Evaristo Mendes
Validade e eficácia das cláusulas estatutárias restritivas da livre transmissibilidade das ações
[1]
(…)
Cap. 3
Apêndice de direito comparado
Sumário: Sec. 1 - Ordens jurídicas em que as cláusulas restritivas (nomeadamente de consentimento) afetam diretamente a (eficácia da) transmissão das ações ; A) DIREITO SUÍÇO; B) DIREITO ALEMÃO; Sec. 2 - Ordens jurídicas em que as cláusulas estatutárias restritivas ( maxime de consentimento) atuam sobre o ato de inscrição do adquirente no livro das ações (ou dos sócios); A) DIREITO INGLÊS; B) DIREITO FRANCÊS; C) DIREITO ESPANHOL; D) DIREITO ITALIANO [2]
No presente capítulo (apêndice), dá-se como assente que as cláusulas estatutárias restritivas da transmissibilidade das ações são válidas e explora-se, numa ótica jus-comparatística, o problema da sua eficácia, com alusão também ao correlacionado âmbito de aplicação. Mais especificamente, estão em jogo as seguintes questões (em parte entre si relacionadas):
1.ª) A que transmissões se aplicam as restrições?
Deixando de lado os atos de apropriação pública, as aquisições potestativas, por parte da própria sociedade ou de consócios, e a transmissão uno actu da totalidade das ações, trata-se, no essencial, de saber se, além das (i) transmissões por ato voluntário entre vivos a título singular, elas também podem legalmente aplicar-se às (ii) transmissões a título universal, mormente transmissões por morte, mas também resultantes de fusão ou ato equivalente, às (iii) deixas testamentárias e partilhas em vida da herança e (iv) às transmissões forçadas, em ação executiva singular ou processo de liquidação universal do património do titular.
2.ª) As restrições têm eficácia erga omnes?
3.ª) Qual o fundamento jurídico desta eficácia?
4.ª) A que ações se aplicam? Apenas às ações nominativas ou também às ações ao portador?
5.ª) No caso das ações nominativas, o que significa a eficácia erga omnes ? Em termos técnico-jurídicos, as restrições incidem diretamente sobre a eficácia da transmissão ou sobre o direito ao registo?
6.ª) (Cont.) Que sucede se houver uma transmissão destas ações que não respeita a sua lei de circulação estatutária?
7.ª) (Cont.) Ainda no caso das ações nominativas, sendo elas representadas por um título endossável, as restrições são compatíveis com a circulação por endosso? E carecem de ser mencionadas nos títulos para poderem ser opostas a um adquirente de boa fé (que as ignore)?
8.ª) E são transacionáveis em bolsa?
Embora haja alusões às cláusulas de preferência, o foco são as cláusulas de consentimento. A menos que dele resulte coisa diferente, o texto está concebido, portanto, a pensar nestas.
Quanto à primeira questão, o problema em geral abordado pelo legislador e/ou pelos autores dos ordenamentos considerados – o suíço, o alemão, o inglês, o francês, o espanhol e o italiano – respeita sobretudo às transmissões por morte e às transmissões forçadas. Na verdade, quanto a elas, como se verá, a resposta varia de ordenamento para ordenamento.
No que toca à segunda questão, importa distinguir a eficácia erga omnes em sentido lato e em sentido restrito. Em sentido lato, está em causa saber se as restrições são oponíveis não apenas ao titular das ações (transmitente), mas também aos seus sucessores e credores pessoais e aos potenciais adquirentes. Com este âmbito, ela sobrepõe-se, em boa medida, à primeira. Em sentido restrito, está em causa saber se elas são oponíveis a estes adquirentes, e em que termos ou condições; sendo a resposta, em geral, afirmativa, embora estes termos ou condições variem.
A questão do fundamento desta eficácia erga omnes (terceira questão) relaciona-se com o problema mais geral da natureza das restrições e da eficácia dos estatutos, devidamente publicitados. Em geral, entende-se que, tendo elas caráter social ou corporativo e portanto verdadeira natureza estatutária e beneficiando da publicidade registal a que os estatutos estão sujeitos, elas possuem essa eficácia, embora o âmbito desta varie consoante os ordenamentos.
Quanto à quarta questão, o entendimento geral vai no sentido de que as restrições apenas são admissíveis e/ou eficazes em relação às ações nominativas. Ou seja, não se mostram compatíveis com o possível anonimato, a lei de circulação e a legitimação próprias dos títulos ao portador.
No que respeita à quinta questão, os ordenamentos dividem-se em dois grandes grupos: do daqueles em que a vinculação afeta diretamente a transmissão e o daqueles que a ligam ao direito a obter da sociedade o seu registo (se necessário, com recurso aos tribunais). A exposição que se segue está estruturada com base neste critério. Note-se, porém, que, em termos substanciais, o alcance da distinção pode não ser grande. Isso acontece, designadamente, em França, país onde nunca houve uma representação cartular das ações nominativas, sendo estas na realidade ações registadas e, portanto, integrando o registo o seu modo de transmissão por ato voluntário entre vivos a título singular, com exceção da limitada eficácia inter partes do negócio translativo.
A resposta à sexta questão varia de ordenamento para ordenamento, indo, no caso das cláusulas de consentimento, da ineficácia absoluta da transmissão (direito alemão) até à simples negação da legitimação para o exercício dos direitos sociais por parte de um adquirente não consentido (direito italiano), passando por soluções intermédias (direito francês e direito suíço).
Quanto à compatibilidade das restrições com a circulação cartular, em especial a circulação por endosso (primeira parte da questão 7.ª), o entendimento geral é no sentido dessa compatibilidade, mas, no direito suíço, a sua eficácia é limitada. A menção nos títulos (relativa à segunda parte da questão) considera-se conveniente, mas não imposta por lei.
Finalmente, quanto à última questão, há ordenamentos que excluem da bolsa as ações cuja transmissão é restringida pelos estatutos (caso do direito inglês). No direito suíço, a negociação em bolsa é possível, mas a restrição tem eficácia limitada (cf. a resposta à questão anterior).
Sec. 1
Ordens jurídicas em que as cláusulas restritivas (nomeadamente de consentimento)
afetam diretamente a (eficácia da) transmissão das ações
A) DIREITO SUÍÇO
BUNTE (Klaus), Die Abschliessung der Kapitalgesellschaft gegen Aussenstehende in Niederlanden, Deutschland und der Schweiz , Colónia 1969, pp. 74 e ss.; FORSTMOSER (PETER) / MEIER-HAYOZ (A.), Einführung in das schweizeriche Aktienrecht , 2.ª ed., Berna 1980, pp. 267 e s.; HIRSH (A.), «La protection des actionnaires minoritaires “de lege ferenda”», in SAG (1973), pp. 65 e ss.; PATRY, Précis de droit Suisse des sociétés, Berna 1976, I, pp., 182 e ss.; Ulmer (E:), «Le azioni nominative vincolate», Riv. Soc . 1958, pp. 416 e ss., 423 e ss.; Von GREYERZ, Handelsrecht (Die Aktiengesellschaft) , in Schweitzriches Privatrecht, VIII/2, Basileia 1982, pp. 119-121, 126 e ss.; Von STEIGER (F.), Le droit des sociétés anonymes en Suisse , Lausana 1950, pp. 162 e ss.; Von STEIGER (W.), Handelsrecht (Gesellschaftsrecht) , in Schweitzeriches Privatrecht, VIII/1, Basileia 1976, pp. 215 e ss. [3]
I
Eficáciaerga omnes das cláusulas restritivas
A chamada eficácia erga omnes destas cláusulas só aparece referida (na literatura consultada) a propósito da atribuição estatutária de um direito de preferência. E surge assim enunciada: tem uma cláusula com este conteúdo natureza estatutária? Possui eficácia jurídico-societária (aktienrechtliche Wirkung)? Caso se admita esta eficácia (tendo em conta sobretudo o fim e os interesses que serve), há uma questão mais geral: a de saber qual a eficácia dos estatutos, com a sua positive Publizitätswirkung decorrente do seu depósito no Registo Comercial[4].
No que respeita à cláusula de preferência, a sua natureza e consequente eficácia são discutidas[5]. A análise centra-se, portanto, no tipo de eficácia das cláusulas estatutárias mais frequentes e importantes – as cláusulas de consentimento, que sujeitam a transmissão das ações nominativas ao consentimento da sociedade. Como se verá, é seguro que a sua eficácia transcende a relação sociedade-acionista, sendo oponíveis aos adquirentes das ações; mas, por um lado, há que distinguir as transmissões voluntárias entre vivos das demais; por outro lado, quanto às primeiras, havendo um título circulante, embora a vinculação afete a própria transmissão – não apenas o dever de registar o adquirente no livro das ações – a sua eficácia é limitada.
II
Vinculação e ações nominativas
No que se refere aos efeitos da vinculação, importa ter presentes as seguintes disposições do Código das Obrigações (CO): arts. 627.8 e 684; art. 685 e art. 686.
O art. 684 dispõe que as ações nominativas são transmissíveis e a transmissão pode dar-se através da entrega do título acionário endossado. O art. 627.8 determina que a proibição e as restrições à transmissão das ações nominativas apenas serão vinculativas se constarem dos estatutos.
O art. 685 estabelece, designadamente, que a sociedade manterá um livro (de registo) das ações nominativas (Aktienbuch) donde constarão os respetivos proprietários (1), que a inscrição no livro pressupõe a prova de uma transmissão em devida forma (2) e que, na relação com a sociedade, vale como acionista quem se encontrar como tal registado (4).
O art. 686, por um lado, dispõe, nomeadamente, que os estatutos podem estipular que o registo poderá ser recusado, sem mais ou pelos motivos neles especificados (1 e 2); por outro lado, que, sendo as ações adquiridas por sucessão, regime de bens do casamento ou execução forçada, o registo apenas poderá ser recusado se membros da administração ou outros acionistas declararem que pretendem adquiri-las, pelo valor da cotação ou, na falta deste, pelo respetivo valor real à data do pedido de registo (4). Este preceito deve ver-se, naturalmente, em conjugação com o referido art. 627.8.
[NB: Está em causa a redação do CO anterior à reforma de 1991. Em especial no que toca à vinculação (estatutária), regem atualmente os arts. 685a a 685g, distinguindo-se nestes as ações nominativas não cotadas, nas quais está em primeiro plano o interesse da sociedade na composição da coletividade social, e as ações nominativas cotadas, em que vem para primeiro plano o interesse do acionista em dispor das suas ações e o interesse geral num adequado (fácil) funcionamento do mercado de capitais. Donde resulta, neste segundo caso, uma ulterior distinção entre transmissões em bolsa e fora de bolsa e, quanto a estas últimas, não só uma limitação dos motivos pelos quais a sociedade pode recusar-se a reconhecer como acionista um potencial adquirente, mas ainda que, ocorrendo um desses motivos, tal não impede a aquisição das ações mas o adquirente fica privado do direito de voto. Ocorrendo uma transmissão sucessória ou jus-matrimonial das mesmas ações, a sociedade não pode recusar-se a reconhecer o adquirente como acionista. Se as ações não se encontrarem cotadas, a vinculação é mais forte e abrangente. A teoria da dissociação referida no texto a seguir apenas poderá ocorrer (e de forma limitada) nas transmissões sucessórias, jus-matrimoniais e executivas. A nova redação encontra-se disponível em linha, na Internet. ]
1. Ações nominativas
a)Como resulta do art. 684, a ação nominativa (única que pode ser vinculada – arts. 627.8 e 686) é, legalmente, um título à ordem[6], incorporando o complexo unitário de direitos inerentes à qualidade de sócio[7]. Pode, portanto, transmitir-se por meio da entrega ao adquirente do título endossado (art. 684 (2)).
Face à sociedade, porém, só é considerado acionista quem está, como tal, inscrito no livro das ações (art. 685 (4)). Este livro é apenas um meio de legitimação[8]; não tem eficácia constitutiva: é mera condição (necessária e suficiente) do exercício dos direitos sociais. Dos arts. 684 (2) e 685 retira-se que o portador endossado do título tem, em geral, o direito a ser inscrito como acionista no livro.
b) O art. 684 não impõe a transmissão por endosso. Uma cláusula estatutária pode estabelecer que a transmissão se faça segundo as regras do direito comum (isto é, por cessão), como, aliás, pode retirar-se do art. 627.8[9]. Trata-se, neste caso, de uma ação nominativa de legitimação direta (Rektanamenaktie), de uma espécie de quase título de crédito, segundo a doutrina[10].
c) Pode, ainda, dar-se o caso de não terem sido emitidos títulos. A participação social transmite-se, então, por cessão escrita[11].
2. As ações vinculadas. – Incidência da vinculação no processo translativo voluntário da ação e dos direitos nela incorporados
a)Como se observou, a transmissão da ação (título) dá-se, em geral, com a entrega do título endossado. A inscrição no registo é hoje mera condição para o adquirente do título poder exercer, face à sociedade, os direitos com ela transmitidos; pressupõe a transmissão destes direitos, incorporados no título, sendo legalmente um ato devido para a sociedade[12].
Segundo o teor literal do art. 686 (1 e 2), os estatutos podem, no entanto, atribuir à sociedade o poder de recusar o registo do adquirente (endossado ou cessionário). Daqui parece decorrer que a vinculação estatutária da transmissão, a que também se refere o art. 627.8, se limita a tornar a inscrição no registo num ato não devido; operando uma mera dissociação entre a titularidade dos (adquiridos) direitos sociais e a legitimação para o seu exercício, face à sociedade, quando de uma transmissão sujeita ao seu consentimento e não consentida, uma vez que a inscrição do adquirente não integra o iter translativo.
Não é, porém assim. Segundo o entendimento dominante, a vinculação vai além disso: incide sobre a própria transmissão, afetando os seus efeitos; e, na medida em que tal acontece, passa a faltar o pressuposto de uma transmissão bastante para exigir o registo[13].
b) Mas, no estado atual do direito, também não afeta a transmissão no seu todo: a transmissão do título e dos direitos patrimoniais nele incorporados não é atingida; apenas se impede a transmissão dos direitos “participativos” (Mitwirkungsrechte). Trata-se, portanto, de uma ineficácia parcial da transmissão, que tem como resultado uma dissociação (Spaltung) ou cisão do conteúdo do “direito complexo” do acionista[14]. A posse do título garante ao novo titular da ação (título) a legitimação para o exercício dos direitos patrimoniais (mais especificamente, dos direitos derivados da participação social, como o direito ao dividendo deliberado), enquanto a manutenção da inscrição do transmitente assegura a este a legitimação para o exercício dos direitos de participação.
A orientação atual da jurisprudência foi pela primeira vez afirmada, acolhendo o pensamento da corrente maioritária na doutrina, pelo Tribunal Federal, em 1957 (Sentença de 11.06.1957, no caso Häring v. Beglinger ), e confirmada e esclarecida pelo mesmo tribunal em 1964 (Sentença de 7.07.1964, no caso Häring v. Wortmann)[15]. Tal orientação, conhecida como teoria da dissociação (Spaltungstheorie), foi, em especial, defendida por Lanz, Schucany e Bürgi. Contrapõe-se-lhe a teoria da unidade (Einheitstheorie), defendida sobretudo por Pestalozzi-Henggeler e Wieland. Segundo esta, a vinculação afeta, não só a eficácia da transmissão, tornando o negócio translativo ineficaz, mas também a própria natureza da ação, que, porque não livremente circulável, seria um título nominativo (Rektapapier) [16].
Além de representar, em alguma medida, uma quebra do princípio da incindibilidade da participação ou direito complexo do acionista (separando o interesse patrimonial do poder de participar no funcionamento da sociedade), a dissociação em apreço tem um importante significado técnico-jurídico: verdadeiramente, o novo titular da ação não é co-partícipe na realização do fim do contrato de sociedade: não é admitido a exercer em comum a atividade tendente à formação de um resultado patrimonial a distribuir pelos acionistas. Breviter, não é um verdadeiro membro da sociedade. A relação jurídica que o liga a esta nãopossui caráter associativo; não é uma relação de colaboração na realização daquele fim comum. Sobre o interesse patrimonial que detém na sociedade não tem, juridicamente, qualquer controlo, pelo menos direto. A sua posição é equiparável à dos acionistas das primeiras companhias marítimas dos séculos XVII e XVIII[17].
O transmitente, por sua vez, permanece titular de direitos que são instrumentais relativamente a interesses patrimoniais alheios. E, ou os exerce segundo as instruções do verdadeiro interessado (adquirente), ou segundo a sua própria valoração de um abstrato interesse social. No primeiro caso, são postos em causa o fim e a substancial eficácia da cláusula, e o exercício dos direitos é suscetível de ser contestado[18]. No segundo caso, poderia dizer-se que se trata de uma situação compatível com a estrutura do contrato de sociedade e da “complexa relação jurídico-societária” dele derivada, na medida em que o transmitente estaria implicitamente obrigado a exercer os seus direitos no interesse comum dos sócios, e que tal exercício seria também o esperado do adquirente se viesse a ser sócio[19].
O interesse comum é, porém, uma síntese de interesses privados (de base patrimonial) dos sócios, e quanto a um deles, o que alienou as ações, este interesse deixou de existir. O risco é um fator decisivo de ponderação no exercício dos direitos sociais e, portanto, na definição do interesse comum. Esse risco também não o corre aquele que já alienou as suas ações.
Em suma, o transmitente é um sócio sem interesse (patrimonial), em contradição com a natureza da sociedade: que constitui uma organização de fim económico interessado. Par obviar a tal inconveniente, propôs um autor suíço [20]que a consequência da falta da observância da vinculação fosse, não a dissociação do conteúdo do direito social, mas a suspensão absoluta dos direitos de participação, o que conduziria ao aparecimento, por esta via, de ações pro tempore sem direito de voto[21], rectius, com o voto suspenso.
c) A justificação jurídica desta situação, tal como resulta dos motivos da decisão do Tribunal Federal de 11.06.1957[22], assenta essencialmente na natureza da ação como título de crédito, o que exclui a sua aplicação aos casos em que a ação é um simples “título nominativo” e àqueles em que não tenha havido a emissão de títulos[23]. Com efeito, segundo o Tribunal, não há nenhum fundamento para a vinculação afetar a aptidãoda ação, enquanto título de crédito, para circular livremente . É certo que, nos termos do citado art. 627.8, a restrição atinge a própria transmissão, mas da sua conjugação com o art. 686 resulta que está em causa apenas a relação do adquirente da ação com a sociedade. A vinculação tem significado tão só no âmbito societário (gesellschaftsinterne Bedeutung). Torna-se, portanto, possível conciliar a livre transmissibilidade do título (um título de crédito à ordem) com a realização do escopo da vinculação: atribuindo a esta apenas o efeito de impedir que os direitos de participação sigam o título.
Tendo em conta o contexto jurisprudencial e doutrinário em que a decisão aparece, duas ideias lhe subjazem. A primeira (que se afigura pressuposta) é a de que (tal como vinha sendo defendido pelos partidários da teoria unitária, a que, até 1957, o TF aderira) a ação não livremente transmissível é um simples Rektapapier, não um verdadeiro título de crédito, e que a livre transmissibilidade é uma característica essencial da ação título à ordem. A segunda é a de que, do ponto de vista societário, a eficácia da vinculação restrita ao âmbito da sociedade e da relação societária é suficiente para ela cumprir o seu fim.
Sendo assim, a questão que se colocava era, por um lado, a de saber se a natureza essencialmente circulante da ação título à ordem ficaria assegurada confinando a eficácia da vinculação ao estritamente exigido pelo seu escopo e, por outro lado, a de concretizar essa eficácia, o que o TF fez nos termos expostos; ou seja, em última análise, ligando ao título (circulante) os direitos patrimoniais derivados da ação e o poder de dispor desta (o título mantém-se como veículo da sua circulação, nas mãos do adquirente), mas impedindo o adquirente do título de se tornar membro da sociedade, com os correspondentes direitos participativos.
A solução encontrada não tem uma fundamentação acima de qualquer crítica. Com efeito, a ação vinculada, mesmo que tenha como efeito tornar o negócio translativo totalmente ineficaz, não é necessariamente um Rektapapier : ela pode ser considerada um título à ordem com transmissão limitada, conservando, portanto, a sua natureza apesar da vinculação[24]. O direito alemão é elucidativo acerca deste ponto (cf. adiante).
d) Resulta do exposto que a circunscrição da eficácia da vinculação estatutária ao âmbito societário, operada mediante a referida cisão de direitos, tem na sua base o postulado de que a ação título de crédito à ordem, pelo facto de assumir esta condição jurídico-real, é necessariamente livremente transmissível. E, como se observou, tal postulado mostra-se discutível. A solução encontrada pode justificar-se, no entanto, fazendo intervir outras considerações, incluindo de índole jurídico-societária, e levando em conta que, na Suíça, diferentemente do que sucede designadamente na Alemanha, a sociedade anónima é o tipo social dominante, abrangendo desde PMEs fechadas a grandes sociedades cotadas, sendo importante distinguir aquelas que emitem títulos circulantes, destinados a promover o tráfico das ações, avultando nestas o seu caráter de valores mobiliários, e as que o não fazem.
O ponto de partida é este: mesmo que se entenda que a vinculação societária não desnatura a ação como título à ordem, ela também representa uma exceção à regra da sua livre transmissibilidade enquanto regra do direito das sociedades; podendo ver-se como um compromisso entre esta regra e a necessidade de respeitar a aptidão da vinculação para cumprir o fim a que se destina – no essencial, conferir à sociedade o poder de controlar o acesso à qualidade de membro da mesma por parte de potenciais adquirentes das ações[25]. Mas o ponto de equilíbrio pode variar consoante esteja em causa um título à ordem, por um lado, e, por outro lado, um mero título nominativo (Rektapapier) - não destinado à circulação e, portanto, sujeito ao regime geral da cessão de créditos e outros direitos não reais - ou a falta de qualquer título. Com efeito, neste segundo grupo de casos, salta para primeiro plano a entorse ao princípio da incindibilidade e os inconvenientes da dissociação dos direitos, no plano societário, tornam-se mais evidentes, dado estarem em causa sobretudo pequenas e médias empresas societárias em que os sócios são empresários. O que pode justificar uma vinculação forte.
Diversamente, no primeiro caso, estão em primeiro plano aquelas situações em que a ação surge primariamente como um valor mobiliário, transacionável em bolsa, e em que, tipicamente, ao lado dos acionistas empresários, aparecem os acionistas investidores, para quem os custos do exercício dos direitos sociais, mormente administrativos, determinam um natural abstencionismo, e para quem a ação é apenas um bem de “renda” e, acima de tudo, de troca. Em última análise, pelo menos em boa medida, estará em jogo uma compatibilização do tráfico em bolsa com a vinculação, requerendo uma vinculação mais fraca, como aquela a que se chegou. Além disso, estando a ação representada por um título circulante, por um lado, este facto revela a intenção de favorecer a sua circulação; por outro lado, o alcance da vinculação tem de se confrontar, não só com a regra societária da livre transmissibilidade, plano em que se contrapõem os interesses da sociedade e os dos acionistas singularmente considerados, mas também com a pelo menos natural livre transmissibilidade dos títulos de crédito, em que a tutela do adquirente se revela fundamental. O que aponta na mesma direção.
e) Em resumo e numa apreciação final, pode gizar-se o quadro que se segue:
i) O direito suíço mostra que, apesar de o texto da lei expressamente admitir que a vinculação afete a transmissão das ações - não apenas o direito à inscrição no registo e a correspondente legitimação para o exercício dos direitos sociais -, a medida dessa afetação deve ser delimitada pelo seu escopo e ter em conta a circunstância de as ações nominativas serem representadas por títulos circulantes (títulos à ordem), justificando-se uma solução específica quando isto acontece.
ii) A solução encontrada foi a de considerar que uma transmissão não consentida pela sociedade é apenas ineficaz em relação a ela (como é, aliás, próprio de uma vinculação societária, para fins societários), isto é, respeita tão só à aquisição da qualidade de sócio com os inerentes direitos de participação, não aos direitos patrimoniais derivados da posição de sócio; permitindo assim a circulação das ações, enquanto valores patrimoniais, apesar da vinculação. Os possíveis inconvenientes da solução no domínio societário (desvio material ao princípio da incindibilidade, dissociação do poder e do interesse), estando em causa ações valores mobiliários, passam para segundo plano.
iii) Mais especificamente, a ineficácia da transmissão em relação à sociedade significa, em primeiro lugar, a não investidura do adquirente do título na qualidade de membro da sociedade: na falta do consentimento devido, ele não é reconhecido como sujeito da relação jurídico-societária. Significa, em segundo lugar, que a ação-título, veículo de circulação da ação participação, passa para o adquirente, não sendo a sua transmissão afetada pela vinculação. E significa, em terceiro lugar, na versão acolhida pelo TF, que a transmissão leva consigo os direitos patrimoniais que decorrem do desenvolvimento daquela relação. Porque se torna titular das ações, o seu transmissário adquire também tais direitos, inerentes ao título. Há, portanto, uma dissociação entre a qualidade de sócio inerente às ações participações sociais com os direitos participativos correspondentes, que se mantém no alienante, e a propriedade do título, com os inerentes direitos patrimoniais derivados da participação, conservando o título a condição de veículo de (ulterior) transmissão das ações.
iv) Esta ideia é, no meu ponto de vista, decisiva. Ela significa que, respeitando a vinculação, o adquirente ou qualquer sub-adquirente pode, transmitindo, por sua vez, a ação, realizar uma transmissão plena dos direitos que tipicamente incorpora. A ação título conserva, assim, a sua característica função dispositiva: é condição necessária e suficiente para o exercício dos direitos patrimoniais (autónomos) nela incorporados e para operar a transmissão da correspondente posição de sócio, desde que respeitada a sua lei de circulação de ação vinculada. O seu titular (não consentido), ao querer convertê-la em dinheiro, sabe que pode transmitir mais do que aquilo que pela sociedade lhe é reconhecido ter: basta fazê-lo a adquirente que satisfaça as condições da vinculação.
v) A doutrina em apreço significa, essencialmente, a afirmação da ação titulada, mesmo a vinculada, como valor de troca: garante-lhe este significado, que, aliás, já foi em tempos o seu significado proeminente[26]. Ela é apta para o mercado de títulos, tem (abstratamente) mercado.
vi) Esta solução, ao salientar na ação titulada a sua qualidade de valor mobiliário , que se quer preservar, e ao torná-la apta para circular sem o concurso ou interferência da sociedade, afigura-se justificada, tanto do ponto de vista sócio económico, como jurídico. Ela significa uma reserva de intangibilidade do conteúdo essencial do princípio da livre circulação das ações naqueles casos em que, tipicamente, estas funcionam como instrumentos de captação de poupanças para o investimento produtivo, o que corresponde à sua função primordial e à da sociedade anónima. Representa sobretudo uma tutela dos pequenos investidores em ações de grandes empresas, dando um conteúdo real ao seu direito de dispor das mesmas, realizando o seu valor. Pode servir a dinamização do mercado de capitais e o interesse dos investidores (potenciais adquirentes) que compram ações para futura revenda. Com ela, a ordem jurídica garante aos interessados no tráfico de ações uma possibilidade de escolha: se o potencial adquirente está interessado em tornar-se empresário, interessa-lhe, naturalmente, uma transmissão com eficácia plena; se, porém, é um mero investidor, a aquisição da posição de sócio e dos correspondentes direitos participativos é, para ele, irrelevante. Em caso de dúvida sobre a intenção das partes, havendo a emissão de títulos à ordem, afigura-se razoável presumir que consideraram como objeto do negócio aquisitivo apenas as ações enquanto valores mobiliários[27].
De um ponto de vista técnico-jurídico-societário, a solução da suspensão dos direitos sociais defendida por Bürgi (e consignável nos estatutos) será, porventura, preferível à dissociação. Na prática, porém, estando em causa primacialmente simples valores de investimento, os resultados não serão muito diversos.
(…)
vii) O caso suíço só prova, no entanto, que, ponderadas as vantagens e inconvenientes, a solução se justifica num país em que a sociedade anónima é o tipo social de longe predominante e em que se generalizou a prática de introduzir nos estatutos cláusulas de vinculação. Outra solução vigora, na verdade, noutro país, em que a vinculação também afeta a própria transmissão - a Alemanha -, mas em que o número de sociedades anónimas é comparativamente muito menor e o fenómeno da vinculação das ações tem um significado também menor [28](cf. adiante). Além disso, mostra-se relevante a admissibilidade ou não da negociação em bolsa de ações vinculadas.
3. As ações vinculadas (cont.) . – Incidência da vinculação nas transmissões forçadas e na transmissão por morte
Como se observou, o art. 686 (4) do CO dispõe que, sendo as ações adquiridas por sucessão, regime de bens do casamento ou execução forçada, o registo apenas poderá ser recusado se membros da administração ou outros acionistas declararem que pretendem adquiri-las, pelo valor da cotação ou, na falta deste, pelo respetivo valor real à data do pedido de registo[29]. Por conseguinte, a vinculação não afeta estas transmissões legais ou forçadas das ações, com os direitos sociais inerentes, em que estão em jogo interesses que extravasam o campo societário, situando-se fora da autonomia configuradora do tipo social em apreço[30].
A lei liga, no entanto, à eventual vinculação estatutária um direito de aquisição das ações pelos administradores e/ou outros acionistas (gesesetzliches Übernahmrecht), que, sendo exercido, liberta a sociedade do dever de inscrever o adquirente legal ou executivo no livro das ações[31].
III
Vinculação e título de crédito à ordem
Sendo as ações representadas por títulos à ordem, põe-se a questão de saber se deve dar-se pelo menos notícia da vinculação no título acionário, para ela ser vinculativa e, portanto, eficaz em relação aos potenciais adquirentes. O direito suíço não o exige. Como se observou, a presença de um título circulante leva a contemplar de outro modo os interesses destes adquirentes – através da solução da dissociação dos direitos.
IV
Conclusão
1. Em suma, no direito suíço, a lei permite expressamente que a vinculação da transmissão voluntária das ações nominativas afete a própria transmissão, em vez de conferir apenas à sociedade o poder de recusar a inscrição do adquirente no livro das ações, instrumento de mera legitimação para o exercício dos direitos sociais (art. 627.8; não tanto o teor literal do art. 686 (1 e 2)).
Isto é assim mesmo quando as ações estão incorporadas num título à ordem. Mas, neste caso, a jurisprudência circunscreve a eficácia da vinculação ao estritamente indispensável para ela cumprir o seu fim, dando ao princípio da livre transmissibilidade das ações e da livre negociabilidade dos títulos de crédito (circulantes) a máxima expressão compatível com ele. Ou seja, permite a passagem para o adquirente do título com os direitos patrimoniais inerentes, e a subsequente negociação do mesmo.
O problema da oponibilidade da cláusula de consentimento ao adquirente, estranho à sociedade, não se põe, porque a lei explicitamente reconhece que ela afeta a transmissão.
2. A lei não reconhece à autonomia privada o poder de impedir as transmissões por morte e executivas das ações. O escopo da cláusula de vinculação é atingido através da ligação a esta de um efeito especial: o reconhecimento de um direito de aquisição das ações a certas pessoas.
3. A notícia da vinculação no título acionário não é condição da sua oponibilidade ao adquirente.
B) DIREITO ALEMÃO
Acerca do HGB: STAUB/PINNER, Staub´s Kommentar zum Handelsgesetzbuch , II, Berlim 1923, § 222, n.º 3, p. 189, FISCHER, Las sociedades anónimas (su regímen jurídico) (trad.), Madrid 1934, pp. 210 e ss. Na vigência da AktG de 1937: WÜRDINGER (H.), Aktienrecht, Karlsruhe 1959, pp. 49 e ss.; Ulmer (E:), Le azioni nominative vincolate, Riv. Soc. 1958, pp. 416 e ss., GIERKE (J.), Handelsrecht und Schiffartsrecht, 8.ª ed., Berlim 1958, p. 325. No direito vigente (AktG de 1965): BARZ, in AktG (Grosskommentar) , 3.ª ed., Berlim 1973, I/1, §§ 1-75, § 68, nm. 4, 11 e 12, pp. 516, 520 e s.; Bunte, pp. 54 e ss.; GODIN/WILHELMI, Aktiengesetz (Kommentar), 3.ª ed., Berlim 1967, I (§§ 1-178), § 68, nm. 9 e 13, pp. 341 e 343; HEFERMEHL/ BUNGEROTH, in AktG Kommentar, I, Munique 1983, § 68, nm. 67 e s., p. 363, nm. 72, p. 364, nm. 78 e s., p. 366, nm. 141 e ss., pp. 383 e ss.; LEHMANN (K.), Die geschiechtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce , Frankfurt 1968 (reimpressão); LUTTER (M.), in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz , Munique 1970, 1/ 2.º, §§ 54-75, § 68, nm. 14, p. 528, nm. 28, p. 533, nm. 38 e ss., pp. 535 e s. Cf., ainda, ECKARDT, in AktG Kommentar, I, Munique 1973, KRAFT, in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2.ª ed., Munique 1986, 1/1 (§§ 1-22), e SCHILLING, in Hachenburg GmbHG Grosskommentar , 7.ª ed., Berlim 1979.
I
Eficácia real das cláusulas restritivas
A atual lei alemã (AktG de 1965) permite expressamente, no § 68 (2), a inserção nos estatutos de uma cláusula subordinando a transmissão (Übertragung) das ações nominativas ao consentimento da sociedade[32]. Já assim acontecia no domínio do HGB, § 222 (II), e da AktG de 1937, § 61 (3).
A eficácia “real” da cláusula (dingliche Wirkung) não é discutida, limitando-se os autores consultados a afirmar que, para além desta, nenhuma outra cláusula restritiva goza de tal eficácia[33]. Para exprimir esta eficácia real, também é usada a expressão aktienrechtliche Wirkung , contrapondo-se ela à eficácia meramente obrigacional[34].
II
Ações nominativas vinculadas
1. Natureza da ação (nominativa) vinculada
A ação nominativa é legalmente um título à ordem , isto é transmissível por endosso(§ 68 (1)) [35]. O facto de os estatutos a configurarem como ação vinculada, isto é, com transmissão sujeita ao consentimento da sociedade, não significa, necessariamente, que ela se torne por esse facto um simples título de legitimação direta (Rektapapier), transmissível apenas por cessão. Pelo contrário, a doutrina hoje dominante afirma a manutenção da sua natureza de verdadeiro título à ordem: a natureza do título não muda pelo facto de, para a transmissão, ao lado do endosso, ser necessário satisfazer outra condição ou requisito[36].
Face à sociedade, é considerado acionista apenas quem está como tal inscrito no livro das ações (§ 67 (2)). A inscrição apenas legitima o inscrito face à sociedade, sendo sem significado para a transmissão da posição ou condição de sócio [37][38].
2. Ações vinculadas. – Incidência da vinculação no processo translativo voluntário da ação (e direitos inerentes)
O consentimento da sociedade é requisito(ou pressuposto) de eficáciada transmissão voluntária entre vivos a título singular e da oneração da “socialidade” [39].
a) O processo translativo de bens e direitos, na Alemanha, desdobra-se, como se sabe, em dois negócios jurídicos: o negócio causal, de natureza obrigacional (por ex., compra e venda), e o negócio dispositivo, de natureza real. A vinculação afeta este segundo negócio (translativo), de forma que, negado o consentimento, segundo o entendimento dominante, ele é absolutamente ineficaz, mesmo entre as partes [40] [41] [42].
Isto não impede, contudo, a (paralela) transmissão dos direitos patrimoniais autonomizáveis, singularmente considerados, como o direito ao dividendo ou o direito à quota de liquidação final. A vinculação só afeta a transmissão da ação e do complexo de direitos inerentes à condição de sócio, como um todo[43].
b) As teses da ineficácia meramente relativa (ou parcial) da transmissão [44]são criticadas pela doutrina dominante: por frustrarem a realização do fim da cláusula estatutária de vinculação, permitindo uma influência, indireta embora, de pessoas estranhas à sociedade[45]; e por terem consequências indefensáveis ao nível jurídico-societário (estando aqui uma objeção sobretudo dirigida à teoria suíça da dissociação) [46].
c) As regras expostas na al. a), para a transmissão, valem mutatis mutandis para a constituição de penhor e de usufruto. Na verdade, a constituição destes direitos reais menores pode, segundo entendimento geralmente aceite, ser abrangida pela cláusula de vinculação[47], devendo a solução da ineficácia ser a mesma para todos os casos.
3. Ações vinculadas (cont.) . – Incidência da vinculação nas transmissões forçadas
a) A doutrina tradicional largamente dominante tem sido contra a aplicação da cláusula de consentimento à venda executiva e insolvencial das ações[48].
Segundo o RG[49], o interesse dos credores exige a possibilidade de uma livre realização do valor económico da ação através dos órgãos encarregados da execução. Isto resultaria dos §§ 137 do BGB e dos §§ 857 (1) e (3) e 851 (2) da ZPO, em conjugação com o § 134 do BGB: um direito suscetível de penhora não pode, por contrato com terceiro (aqui, o contrato de sociedade, contendo a cláusula de vinculação), ser subtraído à execução dos credores[50].
A função que a cláusula de vinculação normalmente desempenha (de fechar a sociedade), havendo interesse nisso por parte dos participantes no contrato social, teria de ser, portanto, conseguida através da cláusula de amortização (Einziehungsklausel), mais gravosa para a sociedade[51].
b) Esta posição foi criticada por Mügel, cujo pensamento levou os atuais comentadores a defender uma nova abordagem da questão. Segundo eles, é necessário distinguir a penhora propriamente dita e a subsequente realização do valor (Verwertung) do bem penhorado.
A vinculação não pode impedir a penhora. De contrário, valores patrimoniais apreciáveis seriam subtraídos, através de atos privados, à garantia dos credores. E, além disso, a penhora não atinge os interesses da sociedade. [52]
Aquando da subsequente realização do valor das ações penhoradas – ou apreendidas em processo de insolvência – deve, porém, ter-se em consideração que se trata de uma penhora de ações vinculadas (e não de ações simples, livremente transmissíveis). Com efeito, aqui já não estão em causa apenas os interesses dos credores, mas também os da sociedade. A solução deve ser uma solução de compromisso, resultante da ponderação dos interesses em confronto.
Assim, por um lado, o interesse da sociedade em impedir a entrada de indesejáveis, veiculado pela cláusula de vinculação, deve ser respeitado, pelo que a venda das ações deve considerar-se sujeita ao consentimento da sociedade. Por outro lado, não estando em causa apenas o interesse desta e o do acionista, que aceitou a cláusula, mas também o de terceiros, credores, o poder de recusa do consentimento por parte da sociedade só deve admitir-se quando se funde em justo motivo (aus wichtigem Grund). Caso contrário, estaria nas mãos do acionista devedor, por via indireta, impedir a execução de realizar o seu fim, anulando a garantia dos credores.
A favor desta solução de compromisso depõe ainda a circunstância de a posição da doutrina dominante, além de não ter em devida conta os interesses da sociedade, permitir ao acionista iludir a vinculação, simulando uma execução, difícil de provar. [53]
c)Justifica-se uma breve apreciaçãodeste ponto. Embora possa duvidar-se deste último argumento, a solução dos atuais comentadores alemães não deixa de merecer ser considerada. Na verdade, as ações vinculadas são transmissíveis, embora não baste a simples vontade do alienante (e do adquirente). Por isso, elas são penhoráveis e suscetíveis de ser vendidas em processo executivo. Devem sê-lo, porém, com a condição jurídica que geneticamente possuem, enquanto ações vinculadas, isto, respeitando a lei de circulação de que o seu criador, autorizado por lei, as dotou. Caso contrário, embora a transmissão seja apenas daquilo que o acionista tem (ações vinculadas) e não se possa objetar que ele fica subtraído à lei do contrato social porque não é ele que transmite, a possibilidade de a cláusula cumprir o seu fim é frustrada para dar satisfação a interesses pessoais (particulares) contra o interesse social (prejudicando, porventura, os interesses conexos com este de outros credores) e, porventura, violando o próprio direito de empresa.
O problema não se resolve com a simples proclamação da eficácia erga omnes da cláusula. Se o fosse, por um lado, a publicidade registal deveria garantir, sem mais, a sua oponibilidade aos credores pessoais do sócio que, no momento em que nasce o respetivo crédito, só têm no património do devedor, como garantia patrimonial, ações vinculadas; não havendo razão para lhes reconhecer o direito a aumentar essa garantia à custa de um terceiro em relação a eles, a sociedade, que é o que acontece quando se desconsidera a vinculação. Por outro lado, quanto aos créditos anteriores à celebração do pacto social que cria as ações como vinculadas (em contrapartida das entradas) ou a uma alteração deste no sentido da introdução da vinculação, os credores têm um meio de defesa da sua garantia, a impugnação pauliana.
Na Alemanha, o problema é mais complexo e envolve, antes de tudo e primacialmente, a interpretação da lei (§ 68 (2)). Consiste ele em saber se o legislador societário autorizou ou não uma cláusula compreensiva, não apenas das transmissões voluntárias, mas de todas as transmissões inter vivos . Noutros termos, está em causa saber qual é o âmbito de aplicação da vinculação legalmente autorizado; o problema respeita a esse âmbito e não à natureza da sua eficácia, que pode ser erga omnes, mas dentro de um campo de aplicação restrito.
É pacífico que a vinculação em apreço constitui uma exceção ao princípio da livre transmissibilidade das ações e que, enquanto tal, o seu campo de aplicação é, por força das regras da interpretação vigentes, restritamente delimitado: a sua legitimidade não decorre da autonomia contratual geral, mas do § 68 (2) da AktG. Sendo assim, importa saber se, na delimitação desse campo de aplicação, o legislador considerou (i) apenas o interesse do acionista em transmitir as suas ações, inter vivos ou mortis causa , e eventuais interesses com ele conexos relativos ao funcionamento da sociedade, em contraposição ao interesse desta, ou (ii)também os interesses dos credores pessoais dos sócios, que teriam direito a contar com a livre transmissibilidade das ações, designadamente por ser impraticável, quanto a eles, e, portanto, inexigível a consulta do registo comercial. Mais em geral, terá o legislador querido negar a eficácia da cláusula em análise em relação a terceiros, exceto nos casos de transação voluntária, em que estão em causa essencialmente, de um lado, os interesses do alienante e do adquirente (este candidato a sócio) e, do outro lado, o da sociedade? O caráter lacónico do texto não fornece elementos suficientes para responder a esta pergunta com segurança. Daí a controvérsia assinalada e a busca pela doutrina mais moderna de um meio termo[54].
4. Ações vinculadas (cont.) . – Incidência da vinculação nas transmissões por morte
a) O § 68 da AktG pressupõe que as ações são transmissíveis, nos termos gerais, entre vivos e por morte, a título singular e a título universal; podendo também ser oneradas com direitos reais menores. E o respetivo texto apenas se refere às transmissões jurídico-negociais, a título singular(Übertragungen), mediante endosso[55]. Sendo a elas que a vinculação se reporta. Não se encontram abrangidas, portanto, as transmissões a título universal, mormente por morte, mas também por fusão e situações análogas [56].
b) A vinculação abrange, contudo, os atos de disposição testamentária, uma vez que o testamento é um negócio jurídico, e, bem assim, os atos de partilha (Auseinandersetzung) entre os herdeiros[57].
c)Para além do que acaba de observar-se, a não aplicação da cláusula de consentimento aos fenómenos de sucessão universal não deixa, no entanto, a sociedade totalmente desarmada contra a entrada de pessoas indesejáveis: tal como acontece com a penhora (cf. supra), também para estes casos podem os estatutos incluir uma cláusula de amortização compulsiva (Zwangseinziehung), segundo o § 237 da AktG[58].
III
Ação titulada e vinculação
Sendo a ação nominativa um título à ordem, a cuja circulação se aplica o regime das letras de câmbio, incluindo a tutela do adquirente de boa fé (§ 68 (1)), põe-se a questão de saber se a vinculação deve ser noticiada no título ou se, apesar de o não estar, é oponível a terceiro adquirente de boa fé (desconhecedor da mesma). O entendimento geral é de que tal notícia não é necessária, embora corresponda a uma prática usual[59]. O adquirente de ação nominativa deve, portanto, contar com a possibilidade de o consentimento da sociedade ser necessário para a transmissão.
Na verdade, o § 68 (1) não manda aplicar o § 17 da lei cambiária, podendo a sociedade opor a qualquer portador as exceções relativas à existência da sociedade e ao conteúdo do contrato de sociedade, mesmo as não constantes do título[60].
IV
Conclusão da Sec. 1
Da análise dos direitos suíço e alemão resulta o seguinte:
1) As cláusulas de consentimento (vinculação), restritivas da transmissibilidade das ações nominativas, são expressamente autorizadas por lei.
2) A vinculação incide sobre e afeta a própria transmissão das ações, tornando-a ineficaz. O consentimento é, assim, um requisito de eficácia dos atos de disposição e, por consequência, um pressuposto da ulterior inscrição no livro das ações, instrumento de legitimação para o exercício dos direitos sociais.
3) Diferentemente do que acontece no direito suíço, quando está em causa um título circulante (título à ordem), no direito alemão a ineficácia da transmissão das ações em si, com os correspondentes direitos sociais, é absoluta e total.
4) No direito suíço, a lei não reconhece à autonomia privada o poder de, por cláusula estatutária de vinculação, afetar as transmissões forçadas e as transmissões por morte; vindo, no entanto, a ligar a tal cláusula um direito de aquisição das ações por certas pessoas (o que significa uma eficácia modificada da mesma);
5) No direito alemão, o entendimento prevalecente tem sido o de que a lei só reconhece aos privados o poder de vincular as transmissões e onerações voluntárias a título singular. Contudo, a tendência mais moderna é no sentido de englobar no âmbito de aplicação da cláusula de vinculação também a transmissão operada em processo executivo, embora só se aceite uma recusa de consentimento por justa causa. E, no caso das transmissões por morte, também ficam compreendidos os atos de disposição testamentária e os atos de partilha, que definem o destino final das ações.
6) No âmbito em que a lei a admite, a cláusula tem, pode dizer-se, eficácia erga omnes, se bem que esta seja uma questão não expressamente tratada pela doutrina consultada. Só a propósito de outras cláusulas, nomeadamente de preferência, se põe em questão a sua eficácia real, também referida como (dingliche-)aktienrechtliche Wirkung e, ainda, statutariche Wirkung ou gesellschaftsrechtliche Wirkung.
7) Tratando-se de uma ação título de crédito (título à ordem), a natureza do título não impõe como condição de eficácia face ao adquirente (terceiro de boa fé) uma menção da vinculação no mesmo.
Sec. 2
Ordens jurídicas em que as cláusulas estatutárias restritivas ( maxime de consentimento) atuam sobre o ato de inscrição do adquirente no livro das ações (ou dos sócios)
A) DIREITO INGLÊS
GOWER, The Principles of Modern Company Law, Londres 1954, cap. 18, pp. 381 e ss.; PALMER´S COMPANY LAW, I (por Schmitthoff/ Davis, …), Londres, 1982, I, cap. 39, pp. 468 e ss.; PENNINGTON (R.), in Jura Europae1985, Droit des sociétés, vol. III, 90.10 (Limited Companies), n.ºs 38 e ss.; 90.20 (Private Companies), n.ºs 2 e ss., pp. 3 e ss. [61]
I
1. No direito inglês, as ações correspondentes às ações nominativas dos sistemas romano-germânicos são ações registadas. Ao sócio não são passados títulos representativos das mesmas, mas apenas um certificado de participação, no essencial, destinado a provar a sua inscrição como membro da sociedade e titular de certo número de ações[62].
2. A transmissão da posição ou qualidade de membro da sociedade ( private oupublic company) requer, em princípio, a participação da sociedade no respetivo processo: opera-se com o registo do transmissário das ações no registo dos sócios. Com efeito, ela não se opera por simples cessão, por acordo entre o cedente e o cessionário[63]. A cessão apenas confere a este último o direito a ser registado e um equitable right to the shares transfered to him; não a titularidade das ações[64]. Ou seja, a cessão não tem eficácia translativa; sendo o registo (transfert) que opera a transmissão[65]. Este é lavrado pela sociedade, mediante a apresentação, pelo cessionário, de prova da cessão e do certificado de participação do transmitente[66].
Mesmo havendo uma transmissão legal das ações, a qualidade de membro não é adquirida automaticamente: é necessário para tal o registo do transmissário como membro; embora este tenha, em princípio, o direito a ser registado[67].
3. Os estatutos (articles of association) podem conferir aos administradores (directors) o poder de recusar o registo e, consequentemente, de impedir, tanto o cessionário[68], como o transmissário (a outro título) [69], de se tornarem membros da sociedade. O poder de recusa deve ser exercido dentro de certo prazo[70]. Caso contrário, o registo torna-se um ato devido.
Não há condições especiais de eficácia das cláusulas restritivas. As ações das sociedades (mais especificamente das public companies) cujos estatutos prevejam restrições à sua transmissibilidade não são admitidas à cotação na bolsa de valores[71].
II
4.Este sistema de transmissão da participação acionista e de aquisição da qualidade de membro da sociedade assegura às cláusulas restritivas – uma vez admitida da sua validade [72]e definido o seu campo de aplicação – eficácia plena quanto a esta aquisição da posição de membro e, nas transmissões voluntárias entre vivos, quanto à própria transmissão das ações. Por isso, o tema nem se discute.
Na verdade, tratando-se de transmissão voluntária das ações (com circulação livre ou limitada), decorre da natureza destas – estão em causa ações registadas – a impossibilidade de serem transmitidas solo consensu , pelo cedente a um potencial cessionário. Estando em causa uma transmissão legal das ações, esta atribui ao transmissário apenas o direito a adquirir a qualidade de membro mediante registo a efetuar pela sociedade; e, ainda, assim, com ressalva das situações em que haja disposição estatutária a conferir a esta o controlo das entradas de novos membros.
B) DIREITO FRANCÊS
Antes da Lei de 1966: ESCARRA, Les restrictions conventionelles de la transmissibilité des actions , Paris 1911, pp. 12 e ss., 29 e ss., 33, 55 e ss., e 68; ESCARPA/RAULT, Traité théorique et pratique de droit comercial. Les sociétés commerciales , III. (Sociétés par actions), Paris 1955, pp. 1 e ss., 4 e ss., 24, 93 e ss., 272 e s., 318 e s.; HOUPIN/BOSVIEUX, Traité général des sociétés , I, Paris 1929, pp. 457 e ss., 470 e ss. (e, ainda, 403 e ss.); PIC, Des sociétés commerciales , II, 2.ª ed., Paris 1925, pp. 36 e ss.; Thaller/Percerou,Traité Élémentaire de Droit Commercial, Paris 1925, pp. 396 e ss. Adde : ALAUZET, Commentaire du code de commerce et de la législation commerciale , 3.ª ed., Paris 1879, Tomo II; BOISTREL, Manuel de droit commercial , 3.ª ed., Paris 1899; CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions , Sirey 1962; CORDONNIER, «Remarques sur la licéité des clauses statutaires restraignant la libre cessibilité entre actionnaires», J. SOC. (1955), pp. 193 e ss.; FRAISSAINGEA, «Le double criterium de l´action», in Annales de droit comnercial (1914), pp. 5 e ss.; LACOUR/BOUTEROU, Précis de droit commercial, I, Paris 1925; LÉVY BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVII ème et XVIII ème siècles , Paris 1938; LYON/CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 4.ª ed., T. 2, Des sociétés, I, Paris, 1908; PARDESSUS, Cours de droit commercial , IV, 5.ª ed., Paris 1841; RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne , Paris 1946 (LGDJ); WAHL, Précis théorique et pratique de droit commercial , Sirey 1922.
Na vigência da Lei de 1996: BARDOUL, «Les clauses d´agrément et les cessions d´actions entre actionnaires», in Rec. Dalloz (1973), pp. 137 e ss.; BROUILLARD/LAROCHE, Précis de droit commercial, 7.ª ed., PUF 1970, p 221; GUYÉNOT, Cours de droit commercial, II, Paris 1977, p. 624; HAMEL/LAGARDE, Droit commercial, t. I, 2.º vol. – Sociétés. GIE. (…), 2.ª ed., Paris 1980, pp. 224 e ss.; HAMIAUD, La réforme des sociétés commerciales, II (Sociétés par actions), Paris 1966; HÉMARD/TERRÉ/MABILAT, Sociétés commerciales, III, Dalloz, 1978, pp. 1 e ss.; HOUIN1, «Sociétés par actions» (crónica), in Rev. trim. dr. com. (1966), pp. 614 e ss.; HOUIN2, «Sociétés par actions» (crónica), in Rev. trim. dr. com. (1977), pp. 518 e ss.; LAMY SOCIÉTÉS, 1977, pp. 789 e ss., 791 e ss., 802 e s.; LECOMPTE, «Réflexions sur l´exercice du droit d´agrément dans les sociétés par actions», in J. Soc. (1974), pp. 257 e ss.; MARIN, «Action», in Dalloz – Répertoire des sociétés, I, Paris 1970/76, pp. 4, 9 e ss., 23, 27, 28 e 30; RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial , 6.ª ed., Paris 1968, pp. 873 e ss.; ROUX, «La spécificité des cessions de contrôle», in Rev. Soc./J. Soc. (1980), pp. 49 e ss. Adde , após a lei de desmaterialização dos valores mobiliários, RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, 10.ª ed., Paris 1986 (cit. com esta indicação), pp. 6 e ss., 19 e ss. (títulos não desmaterializados), 32 e ss. (“títulos” desmaterializados), e LEFEBVRE-TEILLARD (ANNE), La société anonyme au XIXème siècle, PUF 1985.
Textos fundamentais:
Art. 34 (I) do CCom: “ Le capital de la société anonyme se divise en actions e même en coupons d’actions d’une valeur égale.” Art. 73 da Lei das sociedades comerciais de 1966: “La société anonyme est la société dont le capital est divise en actions (…)”.
Art, 36 do CCom: “(I) La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société. (II) Dans ce cas, la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres (…)”.
Dec. n.º 49-1105, de 4.08.1949, art. 2 (I): “Les actions émises par les sociétés françaises peuvent revêtir la forme nominativeou la forme au porteur.” Art. 263 da Lei de 1966: “Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions sont les actions et les obligations. Elles revêtent la forme des titres au porteur ou de titres nominatifs”.
Dec. n.º 55-1595, de 7.12.1955, art. 1 (II): “La transmission du titre nominatif ne peut s’opérer à l’égard des tierse de la personne émetrice que par transfert sur ces registres.”
Lei das sociedades comerciais de 1966:
Art. 265 (II): “Le titre nominatif est transmis, à l´égard des tiers e de la personne émetrice, par un transfert sur les registres que la société tient à cet effet”.
Art. 274: “Sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession d'actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts.
Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts.
Lorsque les statuts d'une société ne faisant pas publiquement appel à l'épargne réservent des actions aux salariés de la société, il peut être stipulé une clause d'agrément interdite par les dispositions de l'alinéa 1er ci-dessus, dès lors que cette clause a pour objet d'éviter que lesdites actions ne soient dévolues ou cédées à des personnes n'ayant pas la qualité de salarié de la société.” [73]
Para maiores desenvolvimentos acerca desta restrição estatutária, vejam-se, ainda, os arts. 275 a 277, este último relativo ao penhor.
[NB: As normas da Lei de 1966 (arts. 274 e ss.) passaram para o CCom (reformulado em 2000), arts. L 228-23 a 26.]
I
Modo de circulação e eficácia das restrições
O presente texto centra-se na eficácia das restrições à transmissibilidade das ações. Restringe-se, por isso, às transmissões voluntárias[74].
1. a)Como resulta do art. 36 (I) do Code de commerce (e, para os títulos nominativos em geral, do art. 1 do Decreto de 7.12.1955), é titular de uma ação nominativa quem como tal está inscrito no registo que a sociedade emitente organiza para este tipo de ações, denominado registo dos transferts [75]. A inscrição neste registo constitui o seu véritabletitrejuridique[76].
b)A emissão de certificados nominativos a favor dos titulares desta espécie de ações é usual, e, salvo cláusula estatutária em contrário, os interessados têm o direito de exigir que tais documentos lhes sejam entregues[77]; mas eles não representam o direito do acionista – é a inscrição no registo que desempenha essa função[78]. O certificado apenas reproduz essa inscrição, fazendo prova dela (e uma prova, aliás, não absoluta). Possui um limitado valor probatório – destinando-se essencialmente a facilitar a perceção de dividendos –, não uma função dispositiva[79]; ou seja, não é um título de crédito – ou título circulante – em sentido próprio.
Na verdade, como observam Escarra e Rault, a ação é representada por um título ao portador ou por uma inscrição nominativa, impropriamente chamada título nominativo [80].
c)Daqui decorre que a circulação da ação nominativa nem é a circulação do certificado, nem se dá através dele. Como resulta do art. 36 (II) do CCom, a transferência do direito opera-se por transfertno registo da sociedade emitente[81], isto é, pela eliminação neste registo do nome do anterior titular e pela inscrição do nome do novo[82]. Tendo havido a emissão de certificado, o antigo é anulado e é emitido um novo, reproduzindo a inscrição do novo titular[83].
O modo de transmitir as ações nominativas consiste, assim, num jeu d’écritures opéré par la société sur son registre [84]. Trata-se, no entanto, apenas do modo de transmissão oponível à sociedade e a terceiros [85]; ou, segundo aquela que parece ser a tendência moderna, do modo de tornar a transmissão operada entre as partes – por um qualquer negócio translativo, nos termos gerais – oponível à sociedade e a terceiros. Com efeito, é hoje doutrina dominante que a transmissão das ações se opera, entre as partes , segundo a regra geral dos contratos translativos, isto é, por mero efeito do acordo (solo consensu)[86].
Qualquer que seja, no entanto, a conceção acerca da natureza jurídica do transfert [87], uma coisa é certa: sem ele – que é um ato da sociedade praticado, a solicitação do titular, a favor de um novo titular [88]–, o adquirente da ação é estranho à sociedade[89]. Sendo ele o (único) modo de transmitir as ações nominativas – pelo menos com eficácia face à sociedade –, esta tem um controlosobre o processo translativo das mesmas.
2. As cláusulas restritivas da transmissibilidade – entretanto expressa e desenvolvidamente reguladas nos arts. 274 e ss. da Lei de 1966 – aparecem como uma generalização do art. 50 da Lei societária de 1867, conferindo à sociedade o poder de se opor ao transfert de ações nominativas nas sociedades de capital variável[90]. Admitida a sua validade, nas sociedades de capital fixo (e pondo de parte o regime do depósito obrigatório), é condição necessária e suficiente da sua (plena) eficácia que as ações sejam nominativas: Le controle s’organise alos três aisément au moment du transfert, formalité necessaire pour rendre la substitution d’actionnaire opposable à la société [91].
3. Uma vez que a eficácia das cláusulas em apreço depende da necessária intervenção da sociedade no processo translativo das ações (e da correspondente posição de sócio), resulta evidente para a doutrina francesa a inaptidão das ações ao portador para serem objeto de restrições estatutárias à sua circulação. Elas seriam ineficazes, além de contrariarem a natureza do título, caracterizado pelo anonimato[92]. A Lei de 1966 confirmou esta doutrina (art. 274 (II)).
II
Apreciação
Creio poder sintetizar e tornar explícito o pensamento da doutrina francesa como se segue.
1.A ação ao portador circula por tradição do título (documento cartular), sem intervenção da sociedade. Com a traditio , a transmissão torna-se eficaz erga omnes, incluindo a sociedade; e esta não a pode evitar.
A ação nominativa circula por transfert, operado pela sociedade; sendo este o correspondente, nesta modalidade de ações, à traditio do título nas ações ao portador. A investidura na qualidade de sócio decorre dele. Segundo a doutrina dominante, só com ele se completa a eficácia do ato translativo, até aí apenas eficaz entre as partes. A sociedade pode, assim, evitar a circulação da ação nominativa, com eficácia face a si e a terceiros.
Mais especificamente, o transfert constitui o modo específico de transmissão da ação nominativa, representando um ato de cooperação técnica da sociedade na circulação desta. Em termos jurídico-substanciais, como consequência do princípio da livre transmissibilidade do direito acionário, via de regra ele é para a sociedade um ato devido.
Todavia, os estatutos podem afastar tal princípio, definindo uma distinta lei de circulação do direito, isto é, podem atribuir à sociedade a faculdade de não cooperar, de recusar o transfert. Em rigor, a cláusula atua sobre o vínculo jurídico-societário existente entre a sociedade e o acionista que pretende exercer o seu direito de negociar as ações. Mas, por um lado, o facto de um eventual cessionário ser o novo titular da ação não lhe confere qualquer direito contra a sociedade, porque o único modo de transmissão oponível a esta (o transfert) ainda não operou; circunscrevendo-se os seus direitos à relação estabelecida com o alienante[93]. Por outro lado, sem o transfert a cessão do direito também não é eficaz face a terceiros.
Neste quadro, compreende-se que a questão da eficácia erga omnes das cláusulas restritivas da transmissibilidade das ações nominativas, em especial da cláusula de consentimento, não apareça tratada na doutrina francesa. De facto, apesar de esgotarem a sua eficácia no plano societário (em que se inclui a privação do direito ao transfert por parte do alienante) – donde decorre que a sua inobservância apenas gera uma ineficácia relativa do negócio translativo (deixando de fora a eficácia deste inter partes) [94]–, dado o modo de circulação das ações em causa, o cessionário apenas adquire direitos contra a sociedade com o transfert, se a sociedade o efetivar. No caso das ações ao portador, é que seria necessário, não só que as cláusulas tivessem eficácia erga omnes, mas ainda que fossem compatíveis com a lei de circulação do respetivo título. E, por isso, a doutrina declara a inaptidão deste para representar um direito com circulação restrita.
C) DIREITO ESPANHOL
BÉRGANO, Sociedades Anónimas (Las aciones), I, Madrid 1970, pp. 610 e ss.; BROSETA PONT, Restricciones estatutárias a la libre transmissibilidade de aciones , 2.ª ed., Madrid 1984, pp. 22 e ss., 54 e ss., 80 e ss., 134 e ss. (cfr., ainda, 72 e ss.); GARRIGUES/URIA, Comentário a la ley de sociedades anónimas , I, Madrid 1952, pp. 360 e ss., 469 e ss. (cit. Uria); anteriormente à LSA de 1951, PEDROL, «Cláusulas estatutárias restrictivas de la transmissibilidade de aciones en las sociedades anónimas», in RDP (1949), pp. 717 e ss., 726 e s. (n.º 13), 728 a 730 (n.º 14), 737 e s. (n.º 23), 744 e s. Cf., ainda, PEREZ ESCOLAR, La sociedad anónima europea , Montecorvo 1972
I
Cláusulas restritivas. Eficáciaerga omnes
O art. 46 da Lei das sociedades anónimas de 1951 (LSA) dispõe:
“Las limitaciones a la libre transmissibilidade de la accion sólo serán válidas frente a la sociedad cuando estén expressamente impuestas por los estatutos. // En todo caso, la transmissión de las acciones nominativas debe ser comunicada por escrito a la sociedad y anotada por esta en el libro correspondiente.”
[NB: atualmente, regem os arts. 123 a 125 da LSC de 2010.]
1. A doutrina espanhola reconhece às cláusulas estatutárias restritivas da transmissibilidade das ações eficácia ergaomnes. Estas podem ser opostas pela sociedade a terceiros[95]. Se esta eficácia é uma verdadeira eficácia real, no sentido de poderem afetar diretamente a própria transmissão da ação ou atribuir um direito de preferência com eficácia real, é uma questão que não parece pacífica, embora o entendimento hoje prevalecente seja, talvez, em sentido negativo[96].
Vejamos, antes de mais, o problema do fundamento jurídico da eficácia.
2.Porque são oponíveiserga omnesrestrições estatutárias?
a) Pedrol justifica aquilo a que chama eficácia real ou erga omnes das cláusulas em apreço[97], distinguindo-as das convenções limitativas da liberdade de dispor de um bem que nasceu livremente transmissível, e socorrendo-se, em apoio da sua tese, da autoridade de Ascarelli (infra, D). Segundo ele[98], estas cláusulas contêm disposições de configuraçãoou definição da natureza do direito de sócio; e desta configuração decorre que a disposição do direito só é juridicamente possível dentro dos limites assinalados pela sua própria natureza. Mais especificamente, a eficácia real justificar-se-ia: face ao adquirente do direito, porque ele não poderia, através do ato de aquisição, pretender uma alteração dos limites jurídicos do direito que adquire (ou subtrair-se a eles); face aos credores pessoais do acionista, potenciais exequentes das ações, porque estes só poderiam pretender realizar o valor do direito tal como ele existe (está geneticamente configurado).
i) Dito de outro modo: uma vez que a (relativa) indisponibilidade é uma característica intrínseca, inerente à natureza jurídica ou modo de ser do direito, qualquer terceiro – credor ou adquirente – “se verá constreñido a acceptar los limites del derecho tal como nasció , y, por tanto, la cláusula restrictiva, con todos los efectos que derivem de los estatutos”. Tendo em conta que a ação é um título de crédito (cf. infra), é necessário, porém, que a limitação, para ser oponível erga omnes, conste do ato da sua criação; sendo, ainda, uma das “condições” sujeitas a registo nos termos do art. 111 do RegRegCom. A inscrição dos estatutos – que contêm a cláusula – no registo comercial seria, assim, condição necessária e suficiente de tal oponibilidade ou eficácia.
ii) Em boa verdade, subjacentes ao discurso do autor em análise estão três questões:
1.ª) São os estatutos, em geral, oponíveis erga omnes? Têm eficácia face a terceiros? Em que condições?
2.ª) Tem uma cláusula estatutária restritiva a mesma natureza e eficácia atribuída, em geral, aos estatutos, ou, diversamente, no caso de uma cláusula de consentimento, deve ela ser assimilada a um simples pacto de non alienando (com eficácia apenas obrigacional)?
3.ª) Sendo a ação um título de crédito, que condições de eficácia decorrem desta sua natureza?
O autor – em termos, aliás, não muito claros – apenas trata das duas últimas. Mas, pela posição que nelas toma, parece aceitar que os estatutos depositados no registo comercial (respeitando a matérias de índole societária) são oponíveis erga omnes . Dá isto como pressuposto.
A eficácia erga omnes decorreria, portanto, por um lado, desta ideia (implícita); por outro lado, do facto de, pela sua natureza e conteúdo, a restrição ser um vínculo verdadeiramente definidor da natureza do direito ou atinente a ela, o que distingue a respetiva cláusula de um mero pacto restritivo da livre disponibilidade dos bens (exterior a estes).
Postas assim as coisas, prevendo os estatutos um direito de preferência na alienação das ações, tendo a respetiva cláusula verdadeira natureza estatutária, torna-se possível afirmar a sua eficácia real[99].
b) Broseta Pont, por seu turno, afirma a eficácia erga omnes das cláusulas restritivas, justificando-a a dois níveis: o societário e o dos títulos de crédito[100].
i) Do ponto de vista jurídico-societário, a oponibilidade decorre da sua inclusão nos estatutos, com a publicidade registalque lhes é dada, já que nestes se contêm os preceitos corporativos por que se regem a sociedade e os acionistas, constituem a lei orgânica da primeira, e, portanto, que definem as condições de ingresso na mesma. Com efeito, os dados inscritos no registo comercial são oponíveis a terceiros; e as cláusulas restritivas encontram-se nesta situação, conhecendo os terceiros ou devendo conhecer a sua existência. Noutra formulação, acentuando este segundo aspeto, uma vez admitida a natureza estatutária ou corporativa das cláusulas, a questão da sua eficácia erga omnes reconduz-se a uma questão de publicidade legal[101].
ii) Do ponto de vista dos títulos de crédito, é correntemente admitido que - respeitando a natureza e a lei de circulação do título imperativamente fixada na lei - o emitente deste pode restringir a sua circulação ; restrição que será eficaz face a qualquer adquirente do mesmo desde que documentada, ou diretamente nele, ou per relationem, isto é, no caso das ações, desde que conste dos estatutos. Uma restrição nestas condições não retira às ações (tituladas) a sua natureza de títulos de crédito.
c)Em suma, da análise da literatura espanhola retira-se que a eficácia erga omnes das restrições à transmissibilidade das ações decorre, essencialmente, da natureza estatutária (ou corporativa) das respetivas cláusulas – afirmada, embora de perspetivas diferentes, pelos dois autores referidos [102]– e da publicidade registal que lhes é dada[103].
II
Em que consiste a eficáciaerga omnes das restrições
1.Para ver em que consiste a eficácia erga omnes das restrições em apreço, importa começar sumariar o regime de transmissão das ações nominativas (deixando para depois o problema das ações ao portador, infra, III)[104], procurando detetar o modo como a transmissão se dá.
a) As ações nominativas são consideradas títulos de crédito [105]; e, sendo a função do título tornar a circulação dos direitos a ele inerentes fácil e rápida, o acionista tem direitoa que a sociedade lhe entregue um título individual representativo das mesmas[106].
b) Afigura-se, no entanto, discutida a verdadeira natureza do título e do associado registo no livros dos sócios. Segundo Broseta Pont[107], são defensáveis duas posições: a que considera a inscrição no registo necessária para transmitir o direito; e a que a considera mero instrumento de legitimação para o exercício dos direitos sociais.
No primeiro caso, o direito estaria incorporado no registo; sendo o título um simples certificado. A tradição deste com a anotação no mesmo de uma transmissão apenas conferiria ao transmissário o direito de exigir à sociedade a inscrição no livro dos sócios; sendo tal inscrição, em princípio, um ato devido (art. 46-2.º da LSA[108]).
No segundo caso, a inscrição não teria eficácia constitutiva, cumprindo tão só uma função legitimadora para o exercício dos direitos transmitidos com o título. Aqui, o direito estaria incorporado no título e transmitir-se-ia com este. A transmissão seria, portanto, um ato estanho à sociedade; embora, como, naquele caso, a inscrição seja, para esta, um ato devido[109].
2.Tendo em conta esta lei de circulação das ações nominativas – envolvendo um título e um registo, ainda que de natureza não consensual –, cabe agora determinar como se introduzem na mesma as restrições em análise.
Segundo Broseta Pont, as cláusulas restritivas têm eficáciaerga omnes– o que significa oponibilidade das mesmas, pela sociedade, aos potenciais adquirentes das ações (supra, n.º 2) –, mas nãopossuem eficácia real, isto é, não podem impedir – em caso de violação – que o adquirente se converta em propietário del título-acción ; a sua eficácia não incide, pelo menos diretamente, sobre a própria transmissão, afetando a validade ou eficácia desta[110]. Na verdade, decorre tanto da lei (art. 46 da LSA) como da necessidade de medir a eficácia das cláusulas pelo fim que as justifica, que esta se deve confinar às relações com a sociedade; ou seja, esta deve poder opô-las ao adquirente, negando-se a reconhecê-lo como sócio, mas não mais que isto.
Entende o mesmo autor que este efeito é conseguido através da introdução da restrição que as cláusulas contêm na lei de circulação da ação nominativa, tornando a inscrição do adquirente no registo dos sócios um ato não devido . Quer dizer, as cláusulas conferem à sociedade o poder de negar tal inscrição, com os efeitos correspondentes (não consideração do adquirente como sócio)[111]. Na verdade, a inscrição só em regra – na falta de cláusula estatutária em contrário – é um ato devido[112]. Existindo tal cláusula, a regra é afastada. Mais especificamente, do ponto de vista interno-societário, os administradores – devendo respeitar os estatutos – estão obrigados a negar a inscrição de uma transmissão que não respeite uma cláusula restritiva[113]; qualquer que ela seja [114].
E, envolvendo a ação nominativa o título e o registo, com tais cláusulas nem se altera a sualei de circulação, uma vez que esta só atua plenamente após a inscrição registal. Com efeito, não está em causa desconhecer, com base nelas, os efeitos da inscrição, porque esta não chega a realizar-se e, portanto, a produzir efeitos[115].
3. Resulta do exposto que, no direito espanhol, a eficácia erga omnes das cláusulas restritivas da transmissibilidade das ações nominativas significa que asociedadeaspode opor a qualquer adquirente do título, para lhe recusar a inscrição no livro dos sócios, não lhe reconhecendo a qualidade de sócio correspondente às mesmas. Escreve Broseta Pont[116]:
“Respecto a alas primeras [as ações nominativas], para que la transmisión de la acción legitime al adquirente como accionista, es necessário que éste sea inscrito en el libro-registro de acciones nominativas. Esta inscripción exige la colaboración de la sociedad, a lo que está obligada (“acto debido”), a menos que aquella haya sido explicitamente condicionada a que la transmisión de la acción se realice respectando un determinado procedimento restrictivo. Por tanto, si el procedimento restrictivo no se respecta , la sociedad podrá oponer la violaciónde sus estatutos a quién, habiendo adquirido indevidamente, pretenda ser inscrito en el libro-registro de acciones nominativas, y este adquirente, a falta de tal inscripción, no se legitimará como acionista frente a la sociedad . Habráse adquirido la propiedadde la acción nominativa, pero el adquirente no puede exigir el ejercicio de los derechos de socios (v. art. 59 LSA), mientras no esté inscrita su adquisición en el libro-registro de acciones nominativas. Y no será inscrito, mientras no respecte el procedimento restrictivo previsto en los estatutos. En definitiva, a estos adquirentes les faltará un requisito para estar plenamente legitimados frente a la sociedad . Esto parece ser lo expressamente querido por el artículo 46 LSA, del cual implicitamente obtendremos el seguinte regímen: la transmisión que no observe las restricciones estatutarias no producirá ningun efecto frente a la sociedad , pero si “inter partes” (“cedente y cessionário”) cuyas relaciones en caso de inobservância se resolverán según las regras del negocio causal (…)”. [117]
4. Isto é válido, ainda segundo Broseta Pont, para qualquer tipo de transmissão , voluntária ou ope legis, a título singular ou universal, realizada em Bolsa ou fora dela; e também para a constituição de usufruto. Assim o requer a realização do fim da cláusula. [118]
III
Eficácia das restrições e ações ao portador
São válidas e eficazes as cláusulas restritivas da transmissibilidade se as ações forem ao portador? Trata-se de uma questão controvertida na doutrina[119].
Na verdade, o art. 104 do Reg. do Registo Comercial favorece uma resposta afirmativa; e neste sentido de orientou o Supremo Tribunal em sentença de 5.04.1961[120]. Porém, dada a natureza regulamentar do artigo em causa, o seu valor não é grande; e no anteprojeto de LSA elaborado pela Comissão Geral de Codificação em 1978 circunscreve-se a possibilidade de restringir a transmissão às ações nominativas.
1. Os defensores da possibilidade de vincular as ações ao portador partem, basicamente, desta ideia: os estatutos são a lei orgânica da sociedade anónima e, consequentemente, do título acionário, podendo, portanto, definir-lhe uma lei de circulação diferente da que a lei estabelece, em geral, para ele[121]. Segundo eles, a regra da circulação das ações ao portador por simples tradição do título e da legitimação mediante simples detenção deste não teria, portanto, caráter imperativo; seria apenas um elemento conceptual do título ao portador puro.
Esta tese é contestada, em especial, por Pedrol e por Broseta Pont. Sumariam-se em seguida as suas posições.
a) Pedrol observa o seguinte:
i)A quase totalidade da doutrina nega que as cláusulas em apreço tenham eficácia, no caso das ações ao portador: “para que una cesión pueda ser impedida es preciso que la sociedad sea lhamada a intervir en el momento en que se opere”[122]. As leis modernas confirmam este entendimento.
ii) A livre circulabilidade é, como diz Mossa, da essência da ação ao portador . Daqui decorre que, se tais cláusulas forem inseridas nos estatutos, elas não podem ter natureza estatutária e, por conseguinte, são ineficazes face a terceiros.
iii) No direito espanhol, o (terceiro) adquirente é tutelado nos termos do art, 545/5.º do CCom.
iv)O mais característico do título ao portador é que o seu detentor se legitime, face ao emitente, pela simples posse. Isto é confirmado pela lei (arts. 545 e 174 do CCom) e pela jurisprudência.
E conclui que “para nuestro Código de Comercio y nuestra jurisprudência, el título al portador, para merecer esta calificación, há de poder transmitir-se sin traba, y legitimando-se el portador com la possesión y exebición del título”[123]. Caso contrário, alterando-se os elementos que o caracterizam, estaremos perante um título atípico, não um título ao portador.
Em suma, para este autor: i) a ação ao portador caracteriza-se, juridicamente, por uma certa lei de circulação e legitimação que tutela terceiros e é, nessa medida pelo menos, inderrogável; ii) uma vez operada a tradição do título, essa sua lei aplica-se, pelo que o adquirente pode opor à sociedade a sua qualidade de sócio; e iii) não há meio de a sociedade obstar a que o título circule, isto é, passe de mão em mão, e a que o detentor esteja legitimado. Na verdade, diferentemente do que sucede com as ações nominativas, a sociedade não tem o controlo da circulação nem da legitimação e, portanto, não tem a possibilidade prática de obstar a que se aplique o regime característico dos títulos ao portador.
b) Broseta Pont retoma, em grande parte, esta argumentação, escrevendo que a incompatibilidade das restrições com as ações ao portador se revela sob dois pontos de vista: 1.º) no plano da naturezado título – com o seu regime de transmissão e, especialmente, o modo de aquisição da legitimação para o exercício dos direitos nele incorporados; 2.º) no plano do processo técnico-operativo das restrições.
i) Quanto ao primeiro ponto: os títulos ao portador são títulos de legitimação perfeita ou completa. Na verdade, a transmissão das ações ao portador – como a de qualquer título desta natureza – dá-se por simples tradição do título (tendo por base um negócio causal) e as ações caracterizam-se pelo facto de que a simples posse é requisito suficiente para legitimar o detentor quanto ao exercício, face à sociedade, dos direitos incorporados no título[124]. Isto decorre da lei (arts. 545/2.º e 174/2.º do CCom e 59 da LSA) e esta tem caráter imperativo[125]. Está em causa um regime de proteção de terceiros de boa fé (potenciais adquirentes dos títulos), isto é, que confiam na lei de circulação que corresponde à natureza do título, pelo que não conta o efeito positivo da sua publicidade registal. Com efeito, embora aqueles contenham a lei orgânica e constitucional da sociedade, são um ordenamento de natureza privada , que não pode derrogar o regime imperativo da lei[126]. Verdadeiramente, o que aqui está em jogo é a validade da cláusula modificativa da lei de circulação da ação ao portador. Sendo ela inválida, a questão da sua oponibilidade a terceiros por virtude da publicidade registal fica prejudicada. É a própria inscrição no registo que é irregular[127].
Caso sejam emitidos títulos formalmente ao portador mas com a notícia da existência de uma cláusula restritiva, envolvendo também uma modificação da lei de circulação do título, o argumento da imperatividade do regime decorrente da necessidade de tutelar terceiros de boa fé, que confiam na natureza (e correspondente lei de circulação e legitimação) do título, deixa de proceder. Porém, em tal caso, já não estaremos perante ações ao portador, mas perante uma titulação imprópria ou atípica, isto é, títulos atípicos concebidos pela sociedade e dotados por ela de uma lei especial de circulação, devidamente documentada. A questão, então, será outra: consiste em saber se, no plano societário, a par das previstas ações ao portador e ações nominativas, são admissíveis títulos atípicos. O autor entende que não[128].
ii) Quanto ao segundo ponto: nas ações nominativas, não é possível à sociedade negar os efeitos da sua circulação com eficácia plena. Todavia, esta só se completa com inscrição do adquirente no livro de registo das ações, levada a cabo por ela mesma: o modo de circulação socialmente legitimadora de tais ações requer a sua intervenção no processo, a sua colaboração. É este dado que garante a eficácia das cláusulas restritivas: tornando a transmissão do direito inoponível à sociedade, esta não tem de realizar o pressuposto de que depende a aquisição da legitimação (ou, noutra maneira de ver, a própria eficácia real da transmissão).
Nas ações ao portador, a sociedade é alheia à aquisição da titularidade e da legitimação, porque estas não circulam dissociadas e ela não intervém na aquisição de nenhuma delas. Concretizada a tradição, a titularidade-legitimação do novo detentor é-lhe, legalmente, oponível; ela não pode negar-se a reconhecer o adquirente cartular sem violar o regime jurídico próprio do título[129].
aa) Justificam-se breves observações acerca dos argumentos expostos. Começando por este último, importa notar que ele tem um valor relativo, já que depende do tipo de eficácia que se reconhece às cláusulas restritivas. Na verdade, se elas puderem afetar diretamente a eficácia da transmissão – e a lei pode dispor nesse sentido (cf., supra, o direito alemão e o direito suíço, e o art. 20 da LSRL) –, é teoricamente concebível a afetação da própria transmissão por tradição do título ao portador.
bb) Em todo o caso, por um lado, entendendo-se que, legalmente, as restrições apenas afetam o regime de circulação do direito social (ou participação social), isto é, sendo autorizadas pelo direito societário, têm uma natureza estritamente jus-societária, a escolha das ações nominativas como seu veículo de circulação é uma condição de eficácia, uma vez que, nas ações ao portador, a afetação da transmissão do direito colidiria inelutavelmente com o regime de livre circulação e legitimação real do título. Na verdade, a respetiva cláusula teria duas “normas”: uma conferindo à participação social uma lei de circulação limitada, derrogando uma regra legal supletiva de direito societário (e, portanto, não problemática, em si mesma); a outra definindo para as ações ao portador também uma lei especial de circulação. Porém, na falta de permissão legal, esta segunda “norma” colidiria com o regime de livre circulação e legitimação real dos títulos de crédito ao portador.
Por outro lado, caso se entenda que a permissão legal das restrições também permite derrogar este regime jus-cartular, teremos, designadamente, o assinalado problema da tipicidade das formas de representação das ações. Ainda assim, cabe lembrar, de uma banda, que, no direito suíço, prevaleceu o entendimento de que as restrições não retiram ao título a sua condição de título à ordem; mas, em boa medida, isso aconteceu porque, do mesmo passo, se limitou o alcance da vinculação para a conciliar com a índole do mesmo título. De outra banda, no direito alemão, apesar de a inobservância ou violação da vinculação determinar a ineficácia absoluta da transmissão, incluindo a cartular, o caráter à ordem do título não é posto em causa. O assunto careceria, portanto, de maior reflexão.
2. Seja como for, para além da questão de saber se, na falta de especificação legal das ações suscetíveis de ser limitadas na sua circulação por cláusulas estatutárias restritivas, a permissão destas cláusulas se estende à negociação cartular, a outra questão verdadeiramente relevante não tem a ver com o direito dos títulos de crédito, mormente com as normas de tutela do adquirente de boa fé, mas com a mensagem veiculada pelas ações ao portador – caracterizadas, enquanto tais, pelo anonimato e impessoalidade da sua titularidade, pela (pelo menos) típica livre circulação anónima e pela respetiva legitimação real (que igualmente preserva o anonimato do titular no exercício dos direitos) – para os potenciais adquirentes, em contraste com as ações nominativas, que têm associado um caráter mais personalizado e, designadamente, possíveis restrições à transmissibilidade; estando (também) em causa, em última análise, a boa ordenação do próprio mercado de ações.
Mais especificamente, está em causa saber se, ao emitir ações ao portador , pelo menos tipicamente caracterizadas por uma regra de aquisição da qualidade de sócio (inerente à ação) por simples tradição do título e consequente legitimação pela mera posse deste (permitindo o exercício de direitos sem revelação do verdadeiro titular), o público – mormente potenciais adquirentes – tem o direito de confiar nestas características, conferidas pela natureza do título, de tal forma que a sociedade, ao lançar no mercado tais ações, se vincula a reconhecer como sócio ou legitimado a exercer os direitos inerentes qualquer portador, sem poder opor-lhe exceções decorrentes da particular configuração estatutária do direito social que o título representa. A resposta afigura-se dever ser afirmativa. A sociedade não pode beneficiar da mais fácil colocação das ações ao portador – porque o público confia em que elas representam uma posição social livremente circulável de mão em mão – e, ao mesmo tempo, venire contra factum proprium, traindo essa confiança.
Está em causa, portanto, a tutela da confiança do público no significado das ações que a natureza e a história do título sugerem; não o regime específico dos títulos de crédito, nomeadamente a tutela do adquirente de boa fé ou a inoponibilidade de exceções pessoais. Aqui, a sociedade, se não pode opor as exceções decorrentes do modo de ser estatutário da participação social, é porque, tendo a faculdade de optar pela emissão de ações nominativas ou de ações ao portador, escolheu, precisamente, o título que o público destinatário considera como representando uma participação livremente circulável, bastando a passagem do título de mão em mão, com a consequente legitimação para o exercício dos direitos a ela inerentes mediante simples apresentação (ou depósito) do mesmo título. E, dada uma tal natureza deste, não é exigível, nem tão pouco praticável, que um potencial adquirente se previna consultando os estatutos.
IV
Eficácia das restrições e princípio cartular da literalidade
No direito espanhol, caso se admita a existência de “ações ao portador” vinculadas, o art. 104 do Reg. do Registo Comercial impõe a documentação da vinculação como condição da sua eficácia.
Quanto às ações nominativas, a doutrina maioritária parece ser no sentido de que, por se tratar de um título em que o requisito da literalidade está diminuído, não completo nem constitutivo, mas causal, a notícia da cláusula restritiva, embora conveniente, não é, juridicamente, necessária [130]. O seu conteúdo e exceções oponíveis regular-se-iam pelos estatutos, na medida em que estes não violem lei imperativa.
D) DIREITO ITALIANO
(disponível em https://evaristomendes.eu/files/p_01_15.pdf)
[1]O texto que aqui se disponibiliza corresponde ao capítulo 3 do relatório de mestrado em ciências jurídico-comerciais apresentado sob este título em outubro de 1986, na disciplina de Direito Comercial, na Universidade Católica Portuguesa (Lisboa); tendo a natureza de uma espécie de apêndice a esse relatório. Atualizou-se a grafia segundo o novo acordo ortográfico.
[2]O direito italiano não se encontra tratado aqui, podendo consultar-se em https://evaristomendes.eu/files/p_01_15.pdf.
[3]Cf., ainda, LEHMANN (K.), Die geschiechtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce , Frankfurt 1968 (reimpressão), e LÉVY BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVII ème et XVIII ème siècles , Paris 1938.
[4]Uma introdução a esta questão pode ver-se em Von Greyerz, pp. 104 e ss., e Patry, II, pp. 48 e ss.
[5]Cf. Von Greyerz, p. 131, e Bunte, pp. 81 e s.
[6]Cf. Partry, I, pp. 173 e s., e Von Greyerz, p. 119. O reconhecimento da ação como título de crédito não é contestado: cfr., por ex., Patry, I, p. 140 (e, ainda, pp. 151 e 166).
[7]Isto é assim para a generalidade dos autores, independentemente de perfilharem uma ou outra das teorias existentes acerca dos efeitos da inobservância da vinculação sobre o negócio de transmissão das ações: a teoria unitária (Einheitstheorie), defendida, em especial, por Wieland e Pestalossi-Hengeler, e a teoria da dissociação (Spaltungstheorie), cujos principais representantes são Lanz, Schucany e Bürgi, sendo também a atualmente seguida na jurisprudência: cf. Von Greyerz, pp. 127 e s., e infra, no texto.
[NB: o texto legal subjacente a estas teorias foi, entretanto, modificado, através da Reforma de 1991.]
[8]Cf. Von Greyerz, p. 119 e Bunte, p. 76.
[9]Cf. Von Steiger (F.), p. 145, e Von Greyerz, p. 120. Como se verá, a situação é diferente na Alemanha.
[10]Esta observação vale para os títulos nominativos em geral: cf. Patry, I, p. 185.
[11]Cf. Von Greyerz, p. 121.
[12]Cf. Patry, I, p. 182, e Von Greyerz, p. 119.
[13]Cf. Ulmer, p. 427.
[14]Tal cisão pode ser vista como uma exceção ao princípio da incindibilidade da posição acionária, mas em que medita tal sucede depende da exata configuração da mesma (cf. no texto). Acerca do princípio, cfr. Von Greyerz, pp. 79, 131 e s.
[15]Cf., por ex., Bunte, p. 75, e Von Greyerz, pp. 128 e s.
[16]Cf. Von Greyerz, pp. 127 e s., Bunte, p. 77, e Von Steiger (F.), pp. 164 e s.
[17]Cf., sobre esta, Lehmann, pp. 66 e ss., e Lévy-Bruhl, pp. 43 e ss.
[18]Cf. Von Greyerz, p. 129, e Ulmer, p. 427 (citando Bürgi).
[19]É questão discutida a de saber se os direitos sociais, momente o direito de voto, devem ser exercidos de acordo com o interesse individual de cada sócio ou em conformidade com um abstrato interesse social.
[20]Trata-se de Bürgi, citado por Ulmer, pp. 427 e s.
[21]Cf. Ulmer, p. 428.
[22]Cf. Bunte, pp. 76 e s., e Von Greyerz, pp. 128 e s.
[23]Cf. Von Greyerz, pp. 120 e s.
[24]É esta a opinião de Bär, citado por Bunte, p. 78. Note-se que se trata de um título de crédito meramente declarativo e causal, dotado de uma simples literalidade per relationem.
[25]Cf. Von Greyerz, p. 129.
[26]Cf. Lehmann, pp. 66 e ss.
[27]Cf. Ulmer, p. 424.
[28]Cf., por ex., Hefermehl/Bungeroth, § 68 AktG, nm. 75, p. 365.
[29]Veja-se, sobretudo, Bunte, pp. 72 e ss.; cf. Von Greyerz, pp. 130 e s., Ulmer, pp. 419 e s.
[30]Cf. Bunte, p. 84.
[31]A solução apresenta alguma semelhança com o disposto no art. 225.º do CSC português, a respeito da transmissão de quotas por morte, mas difere, designadamente, do direito alemão (cf. adiante).
[32]O § 68 tem a seguinte redação:
§ 68. Übertragung von Namensaktien. Umschreibung im Aktienbuch.
(1) Namensaktien können durch Indossament übertragen werden. Für die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe gelten sinngemäß Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes.
(2) Die Satzung kann die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden. Die Zustimmung erteilt der Vorstand. Die Satzung kann jedoch bestimmen, daß der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Die Satzung kann die Gründe bestimmen, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf.
(3) Geht die Namensaktie auf einen anderen über, so ist dies bei der Gesellschaft anzumelden. Die Aktie ist vorzulegen und der Übergang nachzuweisen. Die Gesellschaft vermerkt den Übergang im Aktienbuch.
(4) Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente und der Abtretungserklärungen, aber nicht die Unterschriften zu prüfen.
(5) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine.
[NB: O preceito foi alterado em 2001, juntamente com o § 67. A nova redação encontra-se disponível em linha, na Internet.]
[33]Cf., por ex.: Hefermehl/Bungeroth, nm. 67, p. 363; Lutter, nm. 23, p. 531; Barz, nm. 2, pp. 514 e s. (com indicações sobre o direito anterior); Staub/Pinner, n. 6, p. 190.
[34]Cf., por ex., Bunte, p. 54.
[35]Como se observou, a situação é análoga no direito suíço; mas neste último a transmissão por endosso pode ser afastada pelos estatutos.
[36]Cf., por ex., Hefermehl/Bungeroth, nm. 76, pp. 365 e s., Lutter, nm. 14, p. 528, em ambos os casos, com mais indicações.
[37]Cf., por todos, Lutter, § 67, nm. 12 e ss.
[38]Sobre os modos de transmissão das ações nominativas, em geral, no direito alemão, e sobre o significado da inscrição no livro das ações, cf. também, na literature nacional, Vaz Serra, BMJ 175, pp. 33 e s. Como se viu, no direito suíço o livro das ações também constitui um mero intrumento de legitimação, pressupondo uma transmissão (eficaz face à sociedade).
[39]Cf., por ex., Hefermehl/Bungeroth, nm. 136, p. 381.
[40]Cf., designadamente, Barz, nm. 11 e 12, pp. 520 e s., Godin/Wihelmi, nm. 13, p. 343, Hefermehl/Bungeroth, nm. 137 e ss., pp. 382 e s. (e, ainda, nm. 78, p. 366), Lutter, nm. 28, p. 533, nm. 38 e ss., pp. 535 e s., Bunte, pp. 54 e s. Cf., ainda, Staub/Pinner, n.º 3, p. 189, Fisher, p. 211, Würdinger, p. 50, e Ulmer, pp. 424 e s.
Como se observou, no direito suíço, quando há uma transmissão cartular (do título à ordem), esta produz efeitos substanciais, embora limitados, apesar da vinculação; sendo a situação mais próxima da do direito italiano, embora também não coincida inteiramente com ela (cfr. infra,Sec. 2, D)).
[41]A “terminologia” usada, na literatura, não é uniforme. Cf., por ex., Staub/Pinner, n.º 3, p. 189 (Nichtigkeit), e Lutter, nm. 38, p. 535 (Unwirksamkeit). Sobre esta questão, cf. Ulmer, pp. 424 e s.
[42]Sobre as repercussões que esta “ineficácia” pode ser sobre o negócio causal, cf. Ulmer, pp. 423 e s., Lutter, nm. 41 e s., p. 536, Godin/Wilhelmi, nm. 13, p. 343, Barz, nm. 12, p. 521, Hefermehl/Bungeroth, nm. 141 e ss., pp. 383 e s.
[43]Cf., por ex., Hefermehl/Bungeroth, nm. 79, p 366 (e, ainda, nm. 140, p. 383), Godin/Wilhelmi, nm. 13, p. 343. Cf. também, anteriormente, Staub/Pinner, n.º 3, p. 189, Fisher, pp. 211 e s.
[44]Defendeu esta ineficácia mitigada, designadamente, Ulmer, pp. 425 e s.
[45]Cf., por ex., Barz, nm. 12, p. 520 (e literatura aí citada), Lutter, nm. 39, p. 535, Hefermehl/Bungeroth, nm. 140, pp. 382 e s, e, ainda, Bunte, pp. 54 e ss. e 79.
[46]Cf., por ex., Lutter, nm. 39, pp. 535 e s.
[47]Cf., por ex., Lutter, nm. 22, pp. 530 e s., com mais indicações. Cf., ainda, nm. 4, p. 524, e nm. 20 e s., p. 530.
[48]Cf., por ex., Ulmer, pp. 418 e s. (a respeito da AktG de 1937), e a literatura citada por Barz, nm. 14, p. 522, Hefermehl/Bungeroth, nm. 153 e s., p. 387, e, no domínio do HGB, Staub/Pinner, n.º 3, p. 189. Contra, pronunciaram-se estes últimos autores, ibidem.
[49]Citadp por Ulmer, p. 419, e Bunte, p. 50.
[50]Cf. Bunte, pp. 50 e s.
[51]Cf., por ex., Bunte, pp. 51 e 62, Hefermehl/Bungeroth, nm. 154, pp. 387 e s., com mais indicações. Cfr. também infra, 4., c).
[52]Sobre este ponto, há acordo. Cf., por ex., Barz, nm. 14, p. 522, Lutter, nm. 22, p. 531, e Hefermehl/Bungeroth, nm. 152, p. 387.
[53]Cf., neste sentido, Barz, nm. 14, p. 522, e Hefermehl/Bungeroth, nm. 152 e s., p. 387.
[54]Justifica-se uma nota de atualização. A questão continua controvertida, sendo o estado da arte o referido no texto. Cf., por ex., Uwe Hüffer, Aktiengesetz-Kommentar , 9.ª ed., Beck, Munique, 2010, § 68, nm. 11, p. 339, com mais indicações. No direito suíço, dispõe o atual art. 685b (4) (a respeito das ações nominativas não cotadas): «Si les actions ont été acquises par succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d’exécution forcée, la société ne peut refuser son approbation que si elle offre à l’acquéreur de reprendre les actions en cause à leur valeur réelle.» O art. 685c (2), por sua vez, determina: «En cas d’acquisition d’actions par succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d’exécution forcée, la propriété du titre et les droits patrimoniaux passent immédiatement à l’acquéreur, les droits sociaux, seulement au moment de l’approbation par la société.»
[55]Justifica-se uma nota de atualização. O preceito foi alterado em 2001, designadamente acrescentando que a transmissão tambémpode dar-se mediante endosso, acolhendo a lei expressamente a orientação dominante no sentido de que as ações podem igualmente transmitir-se por cessão, nos termos gerais. Ficou por esclarecer se, neste caso, a entrega do título é necessária. O problema está hoje ultrapassado, uma vez que o BGH afirmou em 2013 a sua desnecessidade nos próprios valores mobiliários ao portador (acórdão de de 14 de maio de 2013 – XI ZR 160/12, parcialmente consultável em https://evaristomendes.eu/files/p_07_03.pdf ). No mesmo sentido, a respeito das ações tituladas nominativas, cf., por ex., Hüffer, Aktiengesetz-Kommentar (2010), cit., § 68, nm. 3, p. 336, com mais indicações. Acerca das ações eletrónicas, cf. o § 25 da Lei de 10.06.2021, relativa aos valores mobiliários eletrónicos (eWpG), objeto de registo centralizado e de registo descentralizado ou distribuído (usando a tecnologia DLT), na redação dada pela Lei de 15.12.2023.
[56]Cf., acerca das transmissões por morte, Barz, nm. 15, p. 522, Hefermehl/Bungeroth, nm. 82 e ss., p. 367, Lutter, nm. 45 e s., pp. 537 e s. (e, ainda, nm. 4, p. 524), Godin/Wilhelmi, nm. 9, p. 340, e, no domínio da lei anterior, Ulmer, p. 419 e nota 11. Cf., ainda, Bunte, p. 56, e Staub/Pinner, n.º 5, p. 190. Acerca dos demais casos de transmissão universal, cf. Hefermehl/Bungeroth, nm. 85, pp. 367 e s., Lutter, nm. 46, p. 538, e, ainda, Godin/Wilhelmi, nm. 9, p. 340.
[57]Cf., Barz, nm. 15, p. 522, Hefermehl/Bungeroth, nm. 84, p. 367, Lutter, nm. 45, pp. 535, e Godin/Wilhelmi, nm. 9, p. 340.
[58]Cf., por ex., Barz, nm. 5, p. 516, Hefermehl/Bungeroth, nm. 81, p. 369 (com mais indicações), nm. 151, p. 386, Lutter, nm. 25, p. 531.
[59]Cf., por ex., Würdinger, pp. 49 e s., Barz, nm. 15, p. 522, Hefermehl/Bungeroth, nm. 154., pp. 387 e s., e Lutter, nm. 47, p. 538.
[60]Cf., por ex., Würdinger, p. 49, e Hefermehl/Bungeroth, cits. na nota anterior, ibidem.
[61]Cfr., ainda, Vaz Serra, BMJ 175, p. 37, Tune, Le droit anglais des sociétés anonymes , 2.ª ed., Dalloz, 1978, p. 97, e, na literatura norte-americana, VAGHTS (D.), Basic company law, Nova Iorque 1979.
[62]Cf., por ex., Palmer’s, p. 433 (cap. 36), e Pennington, 90-10, n.º 38, p. 36. A sociedade pode, no entanto, se autorizada pelos estatutos, emitir share warrants , reconhecidos, por costume mercantil, como negotiable instruments, embora seja prática pouco frequente. Neste caso, o portador do título pode ser reconhecido como membro da sociedade embora não conste do registo dos sócios: cf. Palmer’s, pp. 493 e s. (§ 39-31) (e, ainda, p. 437, cap. 36), e Pennington, 90.10, n.º 38, p. 36, e n.º 41, pp. 38 e s. Para o direito francês, cf. infra, no texto.
[63]Cf., por ex., Gower, p. 383 (“for shares are not like goods”).
[64]Cf., por ex., Gower, p. 383, e Palmer´s, pp. 468 e s. (§ 39-02), 470 (§ 39-04), 472 e s. (§ 39-07), 474 (§ 39-09). Veja-se, no entanto, Pennington, 90.10, n.º 42, p. 40.
[65]Cf. Gower e Palmer´s, citados na nota anterior, ibidem. Como se verá, no direito francês, admite-se a eficácia translativa do negócio dispositivo mas apenas entre as partes.
[66]Cf. Palmer´s, pp. 484 e ss., e Pennington, n.º 42, p. 39.
[67]Cf., por ex., Palmer´s, pp. 495 e ss.
[68]Cf., por ex., Palmer´s, pp. 468 e s. (§ 39-02), 475 (§ 39-11), Gower, p. 381, e Pennington, 90.10, n.ºs 42 e s., pp. 39 e s. (e, ainda, 90.20, n.ºs e s s., pp. 2 e ss.).
[69]Cf., por ex., Palmer´s, pp. 495 e s. (§ 39-34 e s.), e 498 (§ 39-37).
[70]Cf., por ex., Palmer´s, p. 483 (§ 39-17).
[71]Cf., por ex., Gower, p. 381, nota 4, Pennington, 90.10, n.º 43, p. 10, Palmer´s, pp. 55 e s., e Tune, Le droit anglais des sociétés anonymes(1978), cit., p. 97.
[72]Trata-se de assunto pacífico: cf., por ex., Gower, p. 381, Palmer´s, pp. 45 e ss. (p. 50, nota 14), 476 e s.
[73] NB: Em 1998, com especial interesse para o tema versado, acrescentou-se esta alínea: Toute cession effectuée en violation d'une clause d'agrément figurant dans les statuts est nulle. Embora não isenta de dúvidas, ela responde a uma das questões fundamentais na matéria; e fá-lo de maneira diferente do entendimento até então prevalecente (distanciando também o ordenamento francês dos restantes).
[74]As transmissões ope legis também poderiam justificar alguma análise. Como, porém, a doutrina apenas se ocupa da sua validade, optámos por as desconsiderar.
[75]Para os meios de prova da titularidade das ações quando não há registo, cf., por ex., Escarra/Rault, pp. 8 e s. (n.º 997).
[76]Cf., por ex., Brouillard/Laroche, p. 221 (n.º 347), e, ainda, Guyénot, p. 624 (n.º 436), Hamel/Lagarde, p. 227 (n.º 525), Marin, pp. 4 (n.º 26) e 9 (n.ºs 84 e s.), Lamy Sociétés, p. 793 (n.º 2874), Ripert/Roblot, p. 880 (n.º 1796), e Escarra/Rault, pp. 6 e s. (n.º 996) e 94 (n.º 1064).
[77]Cf., por ex., Brouillard/Laroche, p. 221 (n.º 347), Marin, p. 4 (n.º 26), Escarra/Rault, pp. 7 e s. (n.º 996) e 15 (n.º 1004), e Houpin/Bosvieux, p. 403 (n.º 345).
[78]Cf., por ex., Escarra/Rault, p. 94 (n.º 1064), e Guyénot, p. 624 (n.º 436). Chamar título nominativo (ou ação nominativa) ao certificado é, assim, usar uma linguagem imprópria, embora de uso frequente: cf., por ex., Lamy Sociétés, p. 792, Ripert/Roblot, p. 880 (n.º 1796), e Hémard/Terré/Mabilat, p. 9 (n.ºs 14 e s.).
[79]Cf., por ex., Escarra/Rault, p. 7 (n.º 996), Guyénot, p. 624 (n.º 436), Brouillard/Laroche, p. 221 (n.º 347), Hémard/Terré/Mabilat, pp. 9 (n.ºs 15) e 14 (n.º 21), Houpin/Bosvieux, p. 400 (n.º 346), e Pic, pp. 46 e s. (n.º 723).
[80]Págs. 93 e s. (n.º 1064), acrescentando que o art. 36 do CCom não fala, aliás, de ação nominativa (p. 94; cf. também p. 24, n.º 1010, e p. 15, n.º 1004).
[81]O transfert é o único modo de circulação da ação nominativa oponível à sociedade e a terceiros (art. 1 (II) do Dec. De 7.12.1955, confirmando o art. 21 do Dec. De 25.10.1934, completado pelo DL de 27.05.1940, e pelo art. 265 da Lei de 1966). A ação nominativa é, portanto, negociável e não cedível (com aquela eficácia).
Esta doutrina fora já defendida, em face do CCom, por Thaller/Percerou (p. 400, n.º 603), mas contra a opinião dominante: cf. Houpin/Bosvieux, pp. 461 e s. (com referências na nota 2, p. 462), e Escarra, pp. 12 e s. (n.º 13). Sobre o assunto, na literatura mais moderna, cf. Hémard/Terré/Mabilat, p. 12 (n.º 19), Rippert/Roblot, p. 878 (n.º 1893), e Escarra/Rault, p. 24 (n.º 1010), e infra, no texto.
[82]Cf. Ripert/Roblot, p. 873 (n.º 1782), Hamel/Lagarde, p. 227 (n.º 525), Guyénot, p. 624 (n.º 437), e Marin, p. 9 (n.º 85). Cf., ainda, Ripert/Roblot (1986), p. 22 (n.º 1764).
[83]Cf. Ripert/Roblot, p. 873 (n.º 1782), e Guyénot, p. 624 (n.º 437).
[84]Cf. Guyénot, p. 624 (n.º 437), e Ripert/Roblot (1986), p. 22 (n.º 1764). Sobre o valor do registo (presuntivo e consolidativo), cf. Ripert/Roblot (1986), pp. 23 e s. (n.º 1766).
[85]Art. 265 (II) da Lei de 1966 e art. 1 (II) do Dec. de 1955.
[86]Cf., neste sentido, designadamente, Hémard/Terré/Mabilat, pp. 13 e s. (n.º 21 (cf. também p. 12, n.º 18), Escarra/Rault, p. 32 (n.º 1258) (e, quanto às ações ao portador, pp. 325 e s., n.º 1248, e p. 338, n.º 1257), Hamel/Lagarde, pp. 227 e s. (n.º 525), Houpin/Bosvieux, pp. 458 e s. (n.º 394), Pic, pp. 65 e s. (n.º 740), e, ainda, a sentença da Cassação de 7.05.1981, com nota de Guilberteau, in Soc./J. Soc. 1982, pp. 92 e ss., estabelecendo analogia com o registo imobiliário. Contra, Ripert/Roblot, p. 878 (n.º 1794): a convenção das partes é válida, porque o seu objeto é uma coisa no comércio, mas insuficiente para operar a transmissão do direito, porque este está attaché à l’inscription sur les registres (…) et au titre nominatif qui reproduit cette inscription. ; e il faut ceder le titre par le mode quei convient à sa nature.
[87]Dentro da conceção que procura explicar o fenómeno da passagem do direito do “cedente” para o “cessionário” sem haver, juridicamente, cessão entre eles, há, basicamente, duas teorias. Uma recondu-lo à figura da delegação , com uma especialidade: a ordem dada pelo titular da ação (delegante) à sociedade (delegado) para aceitar um terceiro (delegatário) como seu substituto na posição (credora) que tem face a ela é, pela natureza do contrato de sociedade anónima (e da ação), vinculativa; pelo que a substituição é para ela um ato devido. Isto, porém, tratando-se de ação nominativa, salvo cláusula em contrário desse contrato: cf., por ex., Pic, pp. 67 e ss., e Thaller/Percerou, p. 400 (n.º 603). A outra conceção explica-o pela ideia da obrigação unilateralassumida pela sociedade emitente do “título”. Segundo Ripert e Roblot (p. 879, n.º 1795), “[l]e secret de l´ópération juridique tient en effet uniquement dans lerenouvellement du titre. Le droit n’est pas transmis, et il n’est pas non plus transformé. Le nouveau titulaire a exactement le même droit que l’ancien, mais il ne tient pas ce droit du cédant. Il le tient de la creation du titre en sa faveur . Il y a demission de l’ancien titulaire et nomination d’un nouveau à quei um titre est délivré.”
[88]Cf. Guyénot, p. 624 (n.º 437), e Ripert/Roblot, p. 876 (n.º 1789).
[89]Cf. Lamy Sociétés, p. 802 (n.º 1202), citando sentença da Cassação de 15.01.1975.
[90]Cf. Escarra, p. 9 (n.º 10).
[91]Cf. Hamel/Lagarde, p. 236 (n.º 529.2), e, ainda, Hémard/Terré/Mabilat, p. 83 (n.º 119), Escarra/Rault, pp. 272 (n.º 1202), 319 (n.º 1242) e 97 (n.º 1067), e Escarra, pp. 22 e s., 26 e 29.
[92]Cf., designadamente, Hamel/Lagarde, p. 236 (n.º 529.1), Escarra/Rault, pp. 319 (n.º 1242), Escarra, pp. 23 e s. e 26, e Houpin/Bosvieux, pp. 409 (n.º 353), 464 e s. (n.º 395: porque a cessão se opera por simples tradição), e 397 (n.º 311: a negociabilidade do título opõe-se ao intuitus personae).
[93]Noutros termos: a vinculação estatutária da transmissão das ações (nominativas) retira ao alienante o direito de exigir o transfert(modo de circulação das ações com eficácia erga omnes, incluindo a sociedade); e, até ocorrer este transfert, o cessionário não adquire quaisquer direitos contra a sociedade (mesmo nas ações livremente transmissíveis).
[94]Cf., designadamente, Escarra, p. 8 (n.º 8). Como se observou, a solução é diferente da da Alemanha (ineficácia absoluta) e da do direito suíço quando há uma transmissão por endosso (espécie de ineficácia relativa mitigada).
[95]Cf. Broseta Pont, pp. 54 e ss., Bérgamo, pp. 615 e ss., e Pedrol, pp. 726 ess. (n.º 13), 737 e s. (n.º 23).
[96]Cf. Broseta Pont, pp. 83, 134, 143 e 150. Cf., ainda, Pedrol, p. 737, o art. 20/4.º da LSRL, e infra, 2 e II.2.
[97]Cf. pp. 726 e s. e 737. Na mesma linha, cf. Bérgamo, pp. 615 e 617.
[98]Procuro traduzir aqui aquele que me parece ser o pensamento do autor, expresso de forma não muito clara, pelo menos para mim.
[99]Cf., parece, p. 737 (n.º 23). Contra, porém, Broseta Pont, pp. 140 e 150 (cf. infra).
[100]Cf. pp. 54 e ss., e, ainda, pp. 23 e s., 136 e s., 195 e ss.
[101]Explicitamente neste sentido, cf. p. 92.
[102]Cf. também Bérgamo, p. 615.
[103]Cf. também Bérgamo, p. 616.
[104]Cf. Uria, pp. 360 e ss. (mormente 369 e s.), Broseta Pont, pp. 145 e ss., e, ainda, Bérgamo, pp. 577 e ss.
[105]Cf. Uria, pp. 360 e ss. (mormente 361), Bérgamo, pp. 171 e ss., Pedrol, p. 726, e, sobretudo, Broseta Pont, por ex., p. 145 e literatura citada na nota 16.
[106]Cf. Uria, p. 362.
[107]Cf. pp. 145 e ss. (147), com mais indicações.
[108]Cf. Broseta Pont, p. 148.
[109]Além de Broseta Pont, cf. também, neste sentido, Uria, p. 370. Como decorre do texto que se segue, mormente do excerto transcrito adiante, Broseta Pont insere-se nesta corrente de opinião.
[110]Cf. Broseta Pont, pp. 54 e ss., 98 e ss., 142 e ss. e nota 14, 195 e ss. Uria (p. 369) e Garrigues, citado por Broseta Pont (p. 146, nota 18), não parecem ter, no entanto, a mesma opinião. Cf. também o citado art. 20 da LSRL.
[111]Cf. Broseta Pont, pp. 142 e ss., 148 e ss., 201 e s., Pedrol, pp. 728 e 737, e, ainda, Bérgamo, pp. 610, 613 e s.
[112]Cf. Broseta Pont, pp. 144 e 148.
[113]Cf. Broseta Pont, p. 152.
[114]Cf. Broseta Pont, pp. 149 e s.
[115]Cf. Broseta Pont, p. 149.
[116]Pp. 85 e s.
[117]Ainda sobre a situação do transmissário não inscrito, cf. Broseta Pont, p. 151, e, considerando-a parecida com a de um associado à participação (croupier), Pedrol, p. 728, e Bérgamo, p. 616.
[118]Cf. Broseta Pont, pp. 163 e ss., 170 e ss., 174 e ss., 187 e ss.
[119]Cf., a favor, Uria, pp. 471 e ss., e Bérgamo, pp. 610 e ss. (mas duvidando da eficácia prática das restrições), sendo esta também a opinião de Garrigues, citado neste sentido por todos os demais autores. Contra, cf. Broseta Pont, pp. 80 e ss., e Pedrol, pp. 728 e ss. (n.º 14).
[120]Cf. Broseta Pont, p. 86.
[121]Cf. Uria, p. 473, e Bérgamo, p. 611. Os outros argumentos têm um caráter mais particular. Para uma análise dos mesmos, cf. Broseta Pont, pp. 82 e ss.
[122]O autor cita, no entanto, apenas doutrina francesa.
[123]P. 729.
[124]Pp. 82 e s.
[125]Pp. 83 e s. e 93.
[126]Pp. 84 e 93.
[127]Pp. 92 e s.
[128]Pp. 94 e s.
[129]Pp. 85 e s.
[130]Cf. Broseta Pont, pp. 98 e ss., e Pedrol, p. 727. Contra, porém, Garrigues/Uria, Comentário citado, 3.ª ed., 1976, p. 525.